东亚法治在全球化中的理论与实践

2023-11-28 理论教育版权反馈

【摘要】：二是对西方法制文明自近代以来的全球化的研究。“法律全球化”是否可能，在何种意义上可能等问题。

三、法律全球化问题的研究进路

全球化作为前所未有的全球社会整合运动，无论在性质、结构、价值取向上还是在交往方式上，都正在或已经实现从旧的全球化向新的全球化的转变，它必将对人类社会生活、社会关系、社会制度、社会行为、社会观念的各个方面产生革命性的冲击。而在这种转变和冲击过程中，又必然会提出和带来法律全球化的问题。就全球化的概念、全球化的法律方面以及对法律全球化的准确定性而言，笔者同意朱景文教授关于法律全球化研究的三重进路观点：

一是基于全球史的研究（含法学）。它不同于传统的国别史、国际关系史研究，不是以国家为中心，也不是以各国之间的关系为中心，而是以全球为总的研究对象，分析在同一时代或同一时期全球所发生的具有同时性的（法律）现象，比如在人类轴心时代（公元前2000年—公元初年）的埃及、巴比伦、中国、印度、古希腊等地区，为何不约而同地出现了人类最早的法典律令以及多方面的法律思想，这些法典律令既包含和调整国内关系，又调整国际间关系，从而在早期全球背景下，呈现出某种文化交流和历史整合的趋势。

二是对西方法制文明自近代以来的全球化的研究。这种意义上的法律全球化开始于资产阶级革命，大体就是在公元1600年以后，伴随着欧洲列强（特别是英国、法国、德国、荷兰、西班牙、葡萄牙等）资本主义生产方式在世界的殖民扩张，把现代西方法律体系（主要指英美普通法和以罗马法为核心的大陆法系）推广到全世界绝大多数地区，引发了世界性的法律移植和法律继受的潮流。与此同时，产生了以对不同法律体系和不同国家的法律制度进行比较研究，相互借鉴和吸收，并从中总结出法律完善和发展的规律为核心内容的比较法研究（Study of Comparative Law）。因此现代比较法也就是西方两大法系逐渐占据世界法律的主导地位，向外扩张的历史或者说“西方中心论”形成的历史，这种意义上的全球化也就是西方的法制文明（地方法）的全球化。

三是对全球经济和法律的“非国家化”（denationalization）的研究。自20世纪90年代以来，伴随着“冷战”结束和全球统一的市场的形成，出现显著的全球贸易自由化和金融全球化趋势，跨国公司的力量越来越大，形成一种新的“利维坦”，人类社会面临着一些有关经济、环保、人权、宇宙空间以及国际犯罪等共同问题，一国的国家权力已无能为力去独自包办一切，于是就把原来属于自己主权范围内的一些权力“转交”给国际社会，经由超国家组织和国际非政府组织（NGO）行使超国家权力和国际社会权力，协调国际纷争，加强国际合作，以解决一国政府所不能解决的全球问题，于是，国家权力进一步分化和国际社会化。正如联合国秘书长安南所说：“国家主权，从它的最根本的意义上来说，正在全球化和国际合作的影响下被重新定义……我们对国家主权的概念已经不再与过去一样了。”^[7]若从全球化的法律视角观察，目前的法律全球化运动存在两个截然相反但相互补充的趋势：一是“地方化的全球主义”（localized globalism），或称国际法的国内化，指国际组织的条约规章为内国所接受，转变为对内国具有法律拘束力的规则；二是“全球化的地方主义”（globalized localism），也称国内法的国际化，是指原来在一个国家或一个地区范围内通行的法律制度由于某种原因而在全球范围内流行，并呈现规则趋同和统一化的趋势。^[8](www.chuimin.cn)

这样一来，非国家化的三种衍生物：亚国家的、国家的和超国家的力量就明显地形成三种相互制衡的法律关系格局。当我们要观察一个国家的法律或其他社会变革时，就再也不能仅限于注意其国内的因素，而必须考虑国际因素的综合影响了。此时，近代以来两大法系的区分虽然仍有其比较法上的意义，但是面对经济全球化的趋势，以及两大法系之间相互借鉴吸收而日益模糊的界限，一国法律的性质更主要取决于该国经济发达的程度或社会文化状况对法律的要求，而非沉溺于殖民地时代留下的“断裂后”传统。换言之，当代的比较法研究如果还集中在对于两大法系的研究，而不深入到对全球化背景下各国法律运行与冲突的研究、深入到对全球法的整体研究中去，就多少显得不合时宜，背离真理了。^[9]

全球化是向世界开放、向事实开放、向未来人类的发展可能性开放的历史进程。在本编的写作中，笔者正是基于这样一种“接近”真实的心态展开叙述的。

首先，笔者考察了经济全球化和全球性问题对法律的挑战，借以回答：当今世界是否已经出现了法律“全球化”的现象和趋势？学者们分别在什么意义使用“法律全球化”这一概念？“法律全球化”是否可能，在何种意义上可能等问题。其次，证诸古今中外的思想家与法学家的真知灼见，尝试分析伴随着全球化（以及本土化）、现代化（以及后现代化）过程中出现的一系列新问题，如：世界法律体系的中心与边缘、法律实现的全球化模式与本土化模式、多元化的法律文明体系与人类共同价值、现代的法与后现代的法、国内法与国际法、国家与社会、权力与权利、法律开放与法律防范等矛盾关系，提出自己的见解、看法。再次，随着中国加入世界贸易组织，加入两个国际人权公约，参与国际商事法律统一化进程，以及当前世界政治、经济、文化的诸多变数，中国法制建设面临着前所未有的机遇和挑战，由此而来的一系列新问题，要求我们作出积极的回应，予以调整和解决，使中国在全球化浪潮中不被湮灭。最后，在体现历史与逻辑相统一、经济与法律相统一、理想与现实相统一的法学方法论的指引下，展望人类将面临怎样的全球法律文明体系和秩序前景，对合理的、可追求的法律全球化作出独立而客观的描述。

东亚法治在全球化中的理论与实践

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