东亚法治：全球化下的理论与实践

第四节　东亚共通法治及其可能愿景

如上所述，东亚共通法绝不是指东亚各国法律的高度统一，司法、执法机构的合并或者混同，事实上只要存在着国家、国界，即使建立了像欧盟那样的共同体，也不会出现这种法治的一体化。它是指东亚各国（地区）法律模式经由其古代和近代历史上的共同渊源，在社会实践与知识分子的共同努力下借鉴交流，逐渐形成东亚区域内法律、政策的全面互动机制，使彼此间的基本法律制度衔接互通，法律冲突减少，共同法治需求在东亚区域内大体实现，进而发展为合乎东亚共同体需要、稳定有效的区际法律（合作）协议，从而为东亚各国（地区）政治的昌明、经济的发展、社会的进步、公民福祉的增加，提供较为统一的良好区域法律环境。^[44]

东亚共通法在东亚共同体建构的背景下成立的原因有如下几个方面：

（一）东亚区域具有历史与现实的共同性

第一，在近代“西方”历史展开以前，东亚地区曾独立地形成了受到“中华法系”及作为其思想基础的儒家文化的显著影响，强调公共利益和个人义务、人际（及人与自然）关系和谐、多元纠纷解决机制综合使用、注重社会秩序的稳定与和谐，不同于西方的、具有东方特色和东亚地域特色的法律传统。东亚法与西方法的主要区别在于：（1）在法的本位上，东亚是集团本位法，强调个人的义务，而西方是个人本位法，强调个人的权利；（2）在法的精神上，人治是东亚传统法的根本精神，而西方法的传统精神是法治；（3）在法的最高价值取向上，东亚传统法律文化追求秩序和和谐，西方法律文化则追求自由和正义；（4）两者在法律体系结构、法律规范内容、司法运作机制上也存在着很大的差异性。因此，在某种程度上说，东亚传统法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体形态。

第二，19世纪以降，东亚为了摆脱落后挨打的局面，把西方法当做可以由国家直接控制的实现社会变革的技术手段而大规模引进，从而开启了“追赶型”法制现代化进程。当前东亚国家（和地区）法律体系中的各项制度、原则和用语，许多都是从欧美（以及日本）移植或改变而来，只是又考虑到本国的国情和文化传统而有所变化，原本来自域外的法律已然成为现代东亚法不可分离的重要的主体部分。这种对西方法治的引进和吸收，构成了东亚共通法治的近代基础。

第三，西方法治传统在经历东亚的历史风云和不同国家和地区的实践之后，也暴露和产生出不少共性问题。法律全盘西化的鼓吹者认定世间存在着一些普遍的、永恒的法律原则和原理，那些来自西方的法治原则和原理可以放之四海而皆准。他们轻信通过精细的法条设计，人们就可以造就一个美好的法治社会，但却极大地忽视了本国本地区传统的重要性，没有意识到“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”^[45]。虽然这种引进使各国在法律制度上实现了现代化，但这场西方法移植运动的最终结果却没有产生与西方同样的效果，蛮横的法律移植“大跃进”和法律形式主义并不会无代价地带来社会正义，也很难在不损害原有民族文化传统的基础上建构具有东亚特色的法制文明。东西方法治理想与法治现实、法治历史与法治逻辑之间关系的紧张，让我们感受到东西方社会文明形态及其理念的巨大碰撞。对程序正义的片面追求和形式主义的法条“法治”已然造成东亚社会法律与道德、文化之间的巨大鸿沟，进而产生政治国家与市民社会、城市与农村、国家制定法与民间习惯、法律意识与宗教信仰、道德观念之间的巨大冲突。^[46]

（二）欧盟经验与东亚共同体的需要

从目前的世界格局来看，全球化的发展势头方兴未艾，但区域一体化也呈现出良好的发展态势。以欧盟为代表的区域一体化从20世纪50年代只涉及个别部门联合的煤钢共同体，到50年代后期包括整个经济领域的欧洲经济共同体，一直到目前已拓展至经济、政治、外交、文化等全部领域的欧洲联盟。借助于《巴黎条约》、《单一欧洲法令》、《马斯特里赫特条约》和《阿姆斯特丹条约》等法律规约，欧洲数十个成员国家一步步将其大部分经济主权和相当一部分政治主权让与其理念与实践的共同体——欧盟。欧盟目前是世界上最大的经济体，在政治文化上也稳占世界的一极。

从欧盟的经验看，全球化和区域一体化是共存兼容的，两者之间存在着逻辑上的密切关系。全球化的大趋势是实现区域一体化的客观基础与内在动力，而区域一体化是达致更高层次全球化的必经阶段。在这个大趋势下东亚也要逐渐实现一体化，否则很难顺应潮流。在欧洲，经过几十年的努力，当年的欧共体已经进化为内涵和外延都更加丰满的欧盟，并向欧洲统一国家的伟大理想迈进；在美洲大陆，北美自由贸易区也已经成形。在区域一体化的道路上，东亚国家已经居于人后。尽管目前中、日、韩三国之间还存在许多阻碍区域合作的不利因素，但世界经济一体化的推动、三国地理相邻、经济互补、经济关联度高等有利条件，必定会使中、日、韩三国在原来良好的双边合作的基础上向更加广泛、更加全面的三方合作发展。

近年来，东亚地区内的相互贸易额逐年增长，区域内贸易比例早已突破50％，这个比例高于北美自由贸易区而略低于欧盟。这反映出东亚地区内贸易与投资的相互依赖程度日益增强。东盟自由贸易区、中国—东盟自由贸易区的建设，正逐步提升和促进东亚地区的经济一体化。而且，东亚经济的持续增长，已经领跑世界其他地区，成为世界经济发展的重要推动力。由中、日、韩三国合作建成的自由贸易区，将是一个拥有近15亿消费者、7万多亿美元GDP、近2万亿美元贸易总额、世界上人口最多的发展中国家和发达国家联合起来的自由贸易区。这一地区将在激烈的国际竞争中处于有利地位，自由贸易区将给三国带来更大的利益。如果再加上东盟十国（总面积约446万平方公里，人口约5.6亿），整个东亚经济体的整合效益将不可估量。中国—东盟自由贸易区的建立既适应了经济全球化的大潮，与历史前进的方向相一致；又应对了全球化带来的挑战，符合本地区各国的共同利益。可以预计，中国与东盟作出的这一选择，必将推动东亚乃至整个亚洲的各种力量进一步加强协调与合作，从而为本地区的发展与繁荣提供一个前所未有的有益环境。

中国政府的基本政策是积极参与和推动区域经济合作。中国地处亚洲，加快亚洲的区域和次区域经济合作进程，是中国努力的方向所在。一个致力于深化多边和区域经济合作的东亚，必将有力地促进亚洲和世界的开放与共赢。中国支持东盟在推动地区合作上的主导权。东盟应是东亚合作的基础和核心。东南亚十国经济发展程度不一，政体不尽相同，在文化上也是多元并存，若不是东盟将其组织起来，要谈东亚合作何其容易。不以东盟为核心的东亚合作，也会让东盟中小国家产生被东北亚大国压倒和控制的担心。在东亚合作中，“10＋3”和3个“10＋1”又是互为补充的重要层次。在东盟与中日韩三国关系日益紧密的同时，中日韩三国戮力同心，不断深化合作与交流，加强政治互信，将大大加快“10＋3”合作进程，进而推动整个东亚的区域合作。

最近几年，东亚区域一体化进程中一些旧有的不和谐因素开始升温，同时也产生了一些新的有碍东亚共同体建设的负面因素。中国与周边一些国家之间的领土争端问题在近期呈现持续升温之势，中日之间自从2012年4月时任东京都知事石原慎太郎提出东京都将于年内购买钓鱼岛以来，围绕着钓鱼岛主权之争的矛盾就开始不断升级，中国政府一再表态所谓的“购岛行动”是对中国主权的严重侵犯，同时也是对中日关系以及东亚区域关系的严重威胁。而自从安倍晋三再次出任日本首相之后，日本政府的整体右倾趋势也引起了人们深深的担忧。在南海，自从2012年4月中菲黄岩岛争端至今，菲律宾先后采取了一系列措施进行挑衅，试图将黄岩岛问题国际化，造成了该地区局势的持续不稳定，引起了国际社会的关注。另外，自从2011年以来，奥巴马政府开始使用“亚太战略转移”（Pivot to Asia）或者说“亚洲再平衡”战略，以表达美国今后重返亚太的政策。在经济上，美国大力推动《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》（TPP），试图将中国排除在亚太经济合作之外；在外交上，美国也试图介入包括钓鱼岛争端和南海争端在内的一系列问题，对东亚地区事务指手画脚。由此，美国试图在战略上遏制中国之势已经显现。如上种种，无不为东亚区域一体化的继续推进蒙上了一层阴影。

尽管如此，我们仍应该认识到，东亚区域合作和东亚共同体建设的大趋势并不会发生改变。当前虽然存在着一些不和谐因素以及矛盾，但是从长远来看，东亚各国之间持久的不信任将会导致许多潜在的经济合作机会和经济关系无法实现，这样的一种东亚格局不符合东亚各国人民的共同利益，它代价高昂并且难以持续。从历史上看，东亚各国之间具有长达数千年的历史共同性，相互的信任与合作一直是历史的主流。“对立则俱伤，合作则共赢”，这是东亚地区各国的共识，良好的区域环境对于本地区的每一个国家来说也都是符合自身根本利益的。因而各国应当继续推进东亚区域经济的一体化，通过以东盟为基础，中、日、韩三国积极参加的方式建构东亚共同体，使东亚区域的经济联系日益紧密、文化交流日益频繁、政治互动日益热络。而为了实现上述目标，借助于各方面的努力，不断推进彼此法律的衔接互通也就成为一个战略性的任务。

（三）东亚智慧与经验之于世界法治的意义

如果说西方法治的全球推展和欧盟成立彰显了以“程序正义”和“形式理性”为核心的建构型法律治理模式的优越性，那么东亚法治文化更强调“实质正义”和“无讼”传统，看重“关系”资源的运用和重建，适合东亚传统文化特点的“软性”调整手段的大量存在和运用，这些东亚法律治理的特点无疑也是补正西方法律传统不足的优点。诚然，西方法治更看重宪政制度的纲领作用，而从法律实践的实现方式角度看，以民商法立法为主的经济法制建设在东亚法治中则占有举足轻重的地位，并成为东亚区域经济政治合作的先行领域；从法治进程的最终结果来看，东亚国家的法治演进也不像英美等西方国家那样，致力于对国家权力的分割与限制，建立以控制公权力为核心的法律体系和宪政机制，而是依托固有的较为强势的国家权力，注重社会控制，保持政治权威，并以维持相对稳定的社会秩序为前提条件，最终呈现出某种“国家主义法治”的特征。

设想一下，如果在全球范围内，发挥东亚地区传统上法律与道德并重、注重协商调解等解纷资源的特点，搭建更多的社会交往沟通管道，尽可能降低社会矛盾冲突带来的风险和不确定性，减少解决纠纷的成本和周期，提高法律实施的效率和针对性，使国与国之间、国内不同法律主体之间纠纷解决的效果达到最佳程度，则无疑能使东亚法治社会建构的优点、东亚法律智慧与经验对世界法治作出重要贡献。

【注释】

[1]冯玉军：《全球化与中国法制的回应》，“前言”，成都，四川人民出版社，2002。

[2]参见［德］贡德·弗兰克著，刘北成译：《白银资本——重视经济全球化中的东方》，北京，中央编译出版社，2000。

[3]自1996年开始，由中（含台港澳地区）、日、韩三国法学家共同发起举办的“东亚法哲学研讨会”，以两年一次的频率，迄今已经举办了七届，走过了札幌—首尔—南京—香港—札幌—台北—长春—台北的漫漫历程。其中“东亚共通法”及其实现方式始终是与会者的中心议题之一。十七年来，专家学者们贡献了不少真知灼见，蔚然成为世界法哲学界的壮美景观。此外，日本一桥大学和中国人民大学法学院、韩国釜山大学法学院合作申请了由日本政府资助的“东亚的法继受与创造——东亚共通法的形成”课题，从2007年开始，为期5年。2007年11月，三个学院在日本东京举行了第一届东亚法治论坛；2008年11月22日至23日，在北京举办了第二届东亚法治论坛“西洋法在东亚的继受和创造”国际研讨会；2009年11月7日至8日，在东京举办了第三届东亚法治论坛“市民的刑事司法参与——面向东亚共通法的基础形成”国际研讨会；2010年11月在釜山举办了“第四届东亚法治论坛：民法的共通法化研讨会”。这些论坛都取得了巨大成功。2011年12月，中国人民大学“亚太法学院”（依托中国人民大学法学院）正式成立，意在构建有关东亚共通法和法律人共同体的平台，培养国际化、区域化的法律专门人才。

[4]公共管理改革是全球性的，它在英国、美国、澳大利亚、加拿大、新西兰等一些西方国家首先发生后，迅即席卷全球。无论是正处于经济转型的原苏联东欧国家，还是东亚新兴工业化国家，以及处在现代化较低发展阶段的非洲、拉丁美洲的一大批发展中国家，都卷入了这场改革运动。虽然各国进行公共管理改革的具体原因不尽相同，所拥有的传统公共管理模式的具体特征也很不相同，但改革的总方向和主要措施是趋于一致的……不能否认，新的公共治理模式的出现也是全球性的。如果说20世纪初开始，世界各国政府普遍按照马克斯·韦伯的官僚体制原则建立其公共治理模式，那么20世纪末发生的全球公共管理改革，就意味着各国在争相超越20世纪的官僚制模式，走向21世纪公共治理新境界。参见钱振明：《公共治理转型的全球分析》，载《江苏行政学院学报》，2009（1）。

[5]参见张文显：《全球化时代的东亚和谐与和谐法治》，见张文显、徐显明主编：《全球化背景下东亚的法治与和谐》，代序言，济南，山东人民出版社，2009。

[6]即文艺复兴（Renaissance）、宗教改革（Religion Reform）和罗马法复兴（Reception of Roman Law）。这三大运动从不同的领域和价值层面，对中世纪基督教神圣文化形态进行了批判，使人的价值、权利、自由得到了承认和解放，共同促成了人文主义在近代欧洲的胜利，也奠定了近现代资本主义社会的文明内核。

[7]《共产党宣言》中指出：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。使反动派大为惋惜的是，资产阶级挖掉了工业脚下的民族基础。古老的民族工业被消灭了，并且每天都还在被消灭。它们被新的工业排挤掉了，新的工业的建立已经成为一切文明民族的生命攸关的问题；这些工业所加工的，已经不是本地的原料，而是来自极其遥远的地区的原料；它们的产品不仅供本国消费，而且同时供世界各地消费……过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此，精神的生产也是如此。各民族的精神产品成了公共的财产，民族的片面性和局限性日益成为不可能，于是由许多种民族的和地方的文学形成了一种世界的文学（‘文学’一词德文是‘Literatur’，这里泛指科学、艺术、哲学、政治等方面的著作——译者注）。”《马克思恩格斯选集》，2版，第1卷，276页，北京，人民出版社，1995。

[8]《马克思恩格斯选集》，2版，第1卷，88页，北京，人民出版社，1995。

[9]以经济全球化为例，在19世纪末西方国家提出所谓“全球经济”、“世界经济”概念时，其范围实际上只能覆盖全球人口的10％，即便到了第二次世界大战以后，西方经济学中的“全球”概念也只能覆盖全世界人口的25％。

[10]众所周知，“冷战”时期在莫斯科举办的1980年奥运会和在美国洛杉矶举办的1984年奥运会都称不上是完整的世界体育盛会，而只有1992年西班牙巴塞罗那奥运会才称得上是全球奥运大家庭的盛大聚会，体育比赛和全球化进程之间的联系与耦合，似乎是偶然之中有必然。2001年12月23日刊行的《参考消息》甚至出现了“足球全球化”的通栏标题。

[11]［意］康帕涅拉著，梁广严译：《全球化：过程和解释》，载《国外社会科学》，1992（7）。

[12]Roland.Robertson，Globalization，London，Sage Publications.1992.

[13]参见里斯本小组：《竞争的极限——经济全球化与人类的未来》，38～39页，北京，中央编译出版社，2000。

[14]参见王逸舟：《当代国际政治析论》，1页，上海，上海人民出版社，1995。

[15]［美］乔治·洛奇：《全球化的管理——相互依存时代的全球化趋势》，1页，上海，上海译文出版社，1998。(www.chuimin.cn)

[16]里斯本小组：《竞争的极限——经济全球化与人类的未来》，38页，北京，中央编译出版社，2000。

[17]Rosenau.James，The Complexities and Contradictions of Globalization Current History，Current History（November 1997），pp.360-364.

[18]Rosenau.James，The Complexities and Contradictions of Globalization Current History，Current History（November 1997），pp.360-364.

[19]Rosenau.James，The Dynamics of Globalization：Toward a Depurational Formulation，in Security Dialogue，1996，Vol.p.273.

[20]参见彭永捷：《文化全球化中的东亚之维——“东亚哲学与21世纪”学术研讨会综述》，载《新华文摘》，2001（11）。

[21]Poh-Ling Tan，ed.Asian Legal Systems，Butterworths，1997，p.1.

[22]参见茹越心：《亚洲意识在东亚的崛起》，载《国际观察》，1994（6）。该文指出：“东亚指的是太平洋西岸、亚洲东部一条自北向南的弧状地带，这里分布着日本、韩国、中国（包括台湾、香港、澳门）、泰国、新加坡、马来西亚、印尼、越南等国家和地区”。另见［韩］赵永植：《东亚地区的发展问题略谈》，载《齐鲁学刊》，1994（6）。该文指出：“今天，东亚的经济正以世界最高速迅猛发展，被人们称为‘十条龙’的日本、韩国、中国以及中国台湾、中国香港，新加坡、马来西亚、文莱、泰国和印度尼西亚正在腾飞。”

[23]参见［韩］崔钟库：《东亚普通法论》，载《法学研究》，2002（6）。“东亚的概念一般是指中国、韩国、日本三国。但是从法制史和法思想史的观点来看越南也属于东亚，与中国历史有关的蒙古也属于东亚。”

[24]参见茹越心：《亚洲意识在东亚的崛起》，载《国际观察》，1994（6）。

[25]［德］贡德·弗兰克著，刘北成译：《白银资本——重视经济全球化中的东方》，19～20页，北京，中央编译出版社，2000。

[26]［日］滨下武志：《纳贡贸易体系与现代亚洲》，载《东洋研究开发回忆录》，东洋文库，46页，1988。

[27]高明士：《东亚文化圈的形成与发展——政治法律篇》，1页，台北，台湾大学历史系，2002。

[28]张立文：《东亚意识与儒学精神》，载《学术月刊》，1998（1）。

[29]李平：《东亚儒学与东亚意识》，载《中国文化研究》，1998年春之卷（总第19期）。

[30]参见［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，615页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

[31]Towards an East Asian Community：Region of Peace，Prosperity and Progress，EastAsian Vision Group Report，31October 2001，in ASEAN＋3Documents Series 1999—2004，pp.33-63，http://www.aseansec.org/ASEAN+3.pdf.

[32]Tokyo Declaration for the Dynamicand Enduring ASEAN-Japan Partnership in the New Millennium，12December 2003，http://www.aseansec.org/15500.htm.

[33]日本民主党在2009年9月执政后，鸠山由纪夫首相在与中、韩两国领导人会谈时多次提及“东亚共同体”的建设，中、韩领导人也予以积极回应，东亚共同体的概念迅速升温。鸠山首相把东亚共同体定位为在亚洲与美国和欧盟并驾齐驱的世界第三极。2009年10月10日，中日韩合作十周年之际，第二次中日韩领导人会议在北京举行，讨论三国区域合作和东亚共同体的问题。温家宝总理和习近平副主席等国家领导人在不同场合也表达了对于“东亚共同体”构想的赞同和支持。

[34]参见梁剑兵：《东亚法哲学大会侧记（二）》，见《法天下周刊》，www.fatianxia.com/weekly/，2009-10-31。

[35]杨鸿烈：《中国法律在东亚诸国之影响》，2页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[36]李青：《中华法系为何成为东亚各国的母法》，见http://www.legalhistory.com.cn/docc/zxlw_detail.asp?id=248＆sortid＝10，2009-10-31。

[37]［法］勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，483页，上海，上海译文出版社，1984。

[38]［德］K.茨威格特、H.克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，615页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

[39]参见［韩］崔钟库：《东亚普通法论》，载《法学研究》，2002（6）。崔钟库：《东亚法律文化交流的历史和课题》，见《历史的视野：朝中法律交流论文集》，13页，首尔，汉城大学，2005。

[40]参见［日］铃木贤：《试论“东亚法系”成立的可能性》，见徐显明、刘翰：《法治社会之形成与发展》，314～325页，济南，山东人民出版社，2003。

[41]参见何勤华、孔晶：《新中华法系的诞生？》，载《法学论坛》，2005（4）。

[42]［日］宇田川幸则：《东亚共通法的可能性》，载俞学明主编：《法治的哲学之维》（第1辑），264～270页，北京，当代中国出版社，2012。

[43]参见［日］水林彪：《东亚共通法的继受与创造》，载《法律文化研究》第三辑，16页，北京，中国人民大学出版社，2007。

[44]参见冯玉军：《论东亚共通法的建构》，载《中国人民大学学报》，2008（2）。

[45]［奥］哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》（上），64页，北京，三联书店，1997。

[46]甚至在何谓正义、怎样实现正义这样一个至关重要的问题上，学者和官方所持有的西方话语同社会民众的法律传统话语之间也横起了一堵墙。前者主要是舶来的、理想化的法律原则和严格逻辑推导的规则和法治口号；后者则是具体的、经验的、希图满足实际生活的朴素要求。