发展中国家贸易救济措施研究-WTO规则缺陷研究

2.5　WTO“两反两保”相关规则缺陷研究

2.5.1　倾销与反倾销规则缺陷研究

《反倾销协议》对倾销和反倾销问题规定了实施细则，但没有对不同经济制度国家的价格比较做出明确规定。因此，美国、欧盟等发达成员制定了非常严格的反倾销法，用以对付非市场经济国家的所谓倾销。它们认为，非市场经济国家以计划为主，其国内价格、出口商品的生产成本，都不以市场供求关系为基础，不受价值规律的约束。为此，它们制定了处理来自非市场经济国家进口商品是否构成倾销的特殊衡量标准，即选择替代国、参照进口价和参照生产要素法。所谓选择替代国，是指由负责反倾销部门选择一个水平相近的市场经济国家作为非市场经济国家的替代国，用它来决定“非市场经济国家”的公平价格或倾销幅度。所谓参照进口价，是指以进口国从其他国家进口的同类商品生产要素来确定和估算公平价格。这些生产要素包括劳动力、原材料、能源等。它要求与出口国经济发展水平相近的市场经济国家的生产要素相比较。上述价格标准是非常不合理的，理由如下：

（1）替代国是由进口国负责反倾销事务的部门单方面选定的，出口商处于完全被动地位。

（2）出口商无法预先参照某一国家或一组国家来确定其出口商品价格的公平性。

（3）参照生产要素法没有考虑一些非市场经济国家出口产品的实际成本、自然资源和生产要素的不可比性，因而使这种比较失去科学性和公平性。⁽¹⁸⁾

实际上，发达国家离开WTO《反倾销协议》另搞一套本身就是不公平的，是阻碍世界贸易发展的。另一方面是《反倾销协议》的法律缺陷。⁽¹⁹⁾

首先，《反倾销协议》具有非常明显的贸易保护的立法动机。该协议过分强调了反倾销对进口成员产业的保护而忽视了反倾销对国际贸易活动的潜在威胁。国际反倾销法的立法目的是调整和控制国际倾销行为，保护进口成员国内产业，维护国际间公平贸易竞争。但是忽视了反倾销可能对国际贸易产生的负面影响和潜在威胁，国际反倾销法从开始就具有了贸易保护的动机。《反倾销协议》继承了国际反倾销法的这些立法观念基础，也就从本质上具有贸易保护的立法动机。

其次，《反倾销协议》的立法过程受到经济强国贸易保护主义倾向的影响。众所周知，WTO是由GATT发展而来。GATT中的反倾销国际立法受到美国当时的反倾销国内立法影响较大，具有严重的贸易保护倾向，尽管国际反倾销法经过多次修改和完善后其贸易保护倾向有所改变，并且增加了相关条款以限制反倾销法的滥用，但《反倾销协议》的贸易保护作用依然十分显著，特别是在当前传统的关税和非关税壁垒作用越来越小的情况下。在这种情况下，反倾销法成了新时期贸易保护新手段。

再次，《反倾销协议》与各成员的反倾销执行标准存在背离。《反倾销协议》从制度上强化了国际反倾销的多边控制，这种制度给予WTO成员在推动贸易自由化进程中时有充分的信心和胆量，但它也赋予各成员一种救济权，当推动贸易自由化出现意外使某成员产业受到严重损害时，成员可依协议实施紧急措施。各成员在反倾销案件处理中对倾销的认定、倾销幅度、损害及损害与倾销的因果关系的裁定有较大的自由裁决权，从而使进口成员在协议的大原则下，充分利用《反倾销协议》中的一些不确定的“灰色条款”进行有利于本国企业的裁决。

最后，《反倾销协议》与各成员反倾销立法的目标取向不同。协议的立法目标是防止出口成员借自由贸易之名行出口倾销之实，为进口成员保护国内受倾销损害的产业提供一种保护的手段，以平衡自由贸易与保护贸易间的关系，最大限度地发挥贸易对世界经济增长的促进作用。但是，许多成员的反倾销国内立法并不将维护公平贸易竞争秩序作为主要目标，而是以对国内产业保护为目的，特别是有些成员将反倾销作为贸易保护的重要工具和报复对手的手段加以滥用。

2.5.2　补贴与反补贴规则缺陷研究⁽²⁰⁾

（一）补贴定义不完整

WTO《补贴与反补贴措施协议》关于补贴的定义相对于关贸总协定及东京回合的条款是个明显的进步，但它们仍然有一些不完整。它没有解决这样一些棘手的问题，即究竟是处理毛补贴还是净补贴。有人提出，发展中成员的市场不完善的隐含成本应抵消部分补贴。

（二）对不可诉补贴的规定不平衡

协议对发达成员普遍使用的补贴大多归为不可诉补贴，如对地区性和环境保护的补贴。而发展中成员普遍使用为促进工业化和发展的补贴却没有如此“幸运”，如对投资和提升人力资源的优惠信贷，对使用新技术或技术改造的优惠信贷，对开发市场的补贴等等；这些补贴在乌拉圭回合以前被看作是对经济发展所必需的工具而被认可，但乌拉圭回合形成的《补贴与反补贴措施协议》将之列为禁止或可诉补贴。

（三）对发展中成员优惠待遇的毕业条款过于僵硬

与东京回合《补贴与反补贴守则》相比，新协议中对发展中成员的特殊条款弱化。东京回合守则第19条规定，补贴是发展中成员经济发展不可分割的一部分。但是，协议规定了过于僵硬的毕业条款：如规定当上述发展中成员年人均国民生产总值达到1 000美元时，应遵守其他发展中成员的规则，同时规定若一个发展中成员的某项产品连续两年在世界贸易中取得3.25%的市场份额，该产品即为具有出口竞争力，在任何特定产品上获得出口竞争力的发展中成员，应在两年内取消其给予该产品的出口补贴。这个毕业条款过于僵硬，没有考虑到发展中国家经济发展和出口的不稳定性。

（四）反补贴措施使用不平衡

首先，反补贴是针对政府对某一行业或地区提供补贴的行为。由于反补贴涉及与另一成政府之间的利害冲突，所以各成员一般不轻易使用反补贴。但是，美国依仗本身的经济、政治等实力，频频发起反补贴。其次，这与美国反补贴法的内容有关。美国关于补贴的最初法律文本出现于19世纪末，现行的法律文本是1930年制定的补贴法，该法号称要约束联邦政府实施反补贴税，但只要简单地证明另一国出口受到补贴，不管这种补贴是否是损害（更谈不上实质损害）国内工业的原因，美国均可以对外国进口实施反补贴措施。美国根据关贸总协定临时适用议定书保持其国内法律的实施特权。这种法律的方便性，也就大大提高了美国反补贴案的发生率。再次，《补贴与反补贴措施协议》的规定较为复杂，如对补贴的不同类别的区分，使得证据的收集成本较高。

（五）其他问题

《补贴与反补贴措施协议》将发达成员要害的农产品补贴排除在制约范围之外；而发展中成员有出口优势的初级产品却没有这种待遇。

在《补贴与反补贴措施协议》中写入“反规避条款”，实现了发达成员加强惩治补贴的愿望。因为其不仅将反补贴税指向最终产品，而且将触角伸及上游产品。这也增加了协议的复杂性和主观性，增加了实施成本，对发展中成员更为不利。

2.5.3　保障措施规则缺陷研究

WTO主张贸易自由化，要求成员尽可能地取消不必要的贸易障碍，开放市场。然而，由于各成员经济发展的不平衡，市场开放可能会对某些成员的经济利益和经济安全产生不利影响。因此，WTO允许成员在遭遇意外情况时建立自己的符合WTO规范的保障机制，对本国产业实行合理和适度的保护。WTO现行保障措施制度主要包括两部分：《关贸总协定》第19条和乌拉圭回合中达成的《保障措施协议》。《关贸总协定》第19条中规定：“由于意外情况的发生或因缔约一方承担本协定义务而导致输入到该缔约方领土某一产品的数量大为增加，因而对该缔约方的相同产品或直接竞争的产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁时，该缔约方在防止或纠正这种损害所必需的程度和时间内，实施其所承担的义务，或者撤销或修改减让。”由于这一表述比较含糊，因此而产生的“灰色区域措施”越来越多。为澄清和加强第19条纪律，《保障措施协议》对保障措施的使用做出了更为严格的规定，但是，由于保障措施条款的特殊性及实施的复杂性，其实施条件、实施程序、实施形式和实施方式以及发展中成员待遇等诸多方面仍存在着缺陷。

（一）保障措施实施条件方面的缺陷⁽²¹⁾

根据《关贸总协定》第19条和《保障措施协议》规定，进口方实施保障措施必须符合四个实质性要件：

1.进口大量增加(www.chuimin.cn)

关贸总协定第19条对“大量增加”的判断标准并没有做出明确的规定，《保障措施协议》中对“增加”作了解释，规定“进口增加”有两种形式：进口数量的“绝对增长”和“相对增长”。前者指产品的进口数量在某段时期的绝对增加；后者指相对于已减少的国内消费量或国内生产量而言，某种产品的进口份额在总消费量中所占比例的增加。虽然保障措施中的“进口产品大量增加”不必考虑出口商品的产品价格及成本等因素，只需考虑具有数量性质的因素，如增加的进口产品在国内市场占有份额、销售水平、生产量、生产率、利润与亏损、生产力的利用及就业的变化等，但是，对何为“大量增加”尚没有一个确定的数量标准来衡量。其次，出现一国进口数量“相对增加”，而“绝对数量”下降的情况，能否判断为进口“数量增加”？如果进口国可以凭此采取保障措施，那么对出口国来说显然是不公平的。因为这时造成进口国国内产业受到严重损害或严重损害威胁的真正原因往往不是进口数量增加，而是其产业政策调整等国内因素。

2.国内产业存在严重损害或严重损害威胁

《保障措施协议》分别对“国内产业”、“严重损害”、“严重损害威胁”做出了解释。“国内产业”是指在进口成员领土内生产相似产品或直接竞争产品的国内生产者全体，或相似产品或直接竞争产品的总体产量占该成员国内总产量主要部分的生产者。其中，相似产品指那些在内在或固有特征上几乎相同的产品（如制造材料、外观、质量和结构等方面）。直接竞争产品指那些尽管内在或固有特征方面不同，但商业用途上几乎相等的产品，即适用于同样的用途，而且互相可以替代的产品。尽管有这样的规定，在实践中，要区分是否属于“相似产品”或“直接竞争产品”还是有一定技术难度的，因为在WTO协议中多次提到了相似性问题，其范围往往要根据协议的目的、所在之处、上下文及具体情况进行界定。“严重损害”是指国内某一工业总体性的重大伤害。“严重损害威胁”是指即将发生的而且是显而易见的严重损害。由于各成员经济发展水平不同，相关产业成熟度有所差异，不可能事先就某个产业的“严重损害”或“严重损害威胁”确定一个非常明确、科学的量化标准。为了尽量统一各成员的实践，协议规定在评价“严重损害”或“严重损害威胁”时，给出了八个可考虑的因素，即产品进口增加的比率和数量、增长的进口产品在国内所占的市场份额、销售水平的变化、总产量、生产率、能耗、盈亏、就业。但是《保障措施协议》没有对这八个评价因素给出量化的标准，而且协议认为在确定严重损害或威胁是否存在时应评估“所有相关因素”，事实上要评估所有与该案相关的因素是一件极其困难的事。

3.进口数量增加与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系

《保障措施协议》规定，进口数量增加与严重损害或严重损害威胁之间必须存在因果关系。比如进口数量增加与产业损害在时间上的重合被认为是构成因果关系的初步证据之一。进口数量增加的指标与损害指标间的一致性也往往被用来证明因果关系的存在，但两者的一致性本身并不能说明因果关系必然存在，只有排除了其他因素之后才可以认定进口增长与损害之间存在因果关系。但是，如何将其他因素造成的损害与进口增加造成的损害区别开来几乎是无法克服的难题，很多保障措施案也正是由于这种因果关系无法被证明而败诉。

4.进口数量的增加是不可预见的

《关贸总协定》第19条中提到了“意外情况”一词，虽然在《保障措施协议》中未提及，但由于关贸总协定和WTO规则是一种“补丁”式协议，因此，“不可预见性”应该是实施保障措施的基本要求之一，WTO上诉机构也支持这一观点。但是，WTO争端解决机制对何为“未预料到的情况”没有形成统一的标准。

（二）保障措施实施程序方面的缺陷⁽²²⁾

《关贸总协定》第19条与《保障措施协议》对保障措施实施的程序作了非常严格的规定，其主要程序为：公开调查——临时损害的确定——通知与磋商——补偿与报复——监督与争端解决。保障措施实施的程序性要求体现了WTO公平、透明的宗旨和原则，但事实上，由于实施程序过于复杂，争端解决的时间过长，使保障措施很容易成为贸易保护主义的工具。关于补偿和报复，各成员实践与WTO公平贸易原则存在着一定的矛盾。《保障措施协议》规定，一成员采取保障措施后，另一成员有权在保障措施实施后90天内实施报复。协议之所以这样规定的原因有二：一是因为保障措施针对的是公平贸易行为；二是保障措施常被有些成员滥用，如果不授予其他成员立即采取相应报复措施的权利，那么有些成员就有可能借保障措施拖延时间。但从另一角度讲，这种一方采取保障措施，另一方实施单边报复的行为与WTO精神是相违背的。因而，WTO必须对如何进行补偿与报复加以进一步规范。

（三）保障措施实施形式方面的缺陷⁽²³⁾

《保障措施协议》没有对保障措施的形式做出具体规定，这意味着缔约方可以自由选择关税、配额甚至补贴的方式来弥补某一行业的损失。在实施方式上，《保障措施协议》规定必须遵循非歧视原则，即保障措施只针对进口产品，而不论其来源。但是，《保障措施协议》又规定了在两种例外情况下，进口成员实施保障措施时可带有选择性：一是保障措施委员会如果认为某成员的进口在代表性时期内相对于进口增加总量不成比例时，可违背非歧视原则，有选择地分配配额；二是根据关贸总协定其他规定的措施可以不受这一约束。在第一种例外情况下，灵活的配额分配很容易成为变相的歧视；在第二种例外情况中，特保条款的存在使得进口国更容易使用保障措施。可见，WTO规则并没有完全摆脱GATT“原则中有原则、原则中有例外”的缺陷，这种颇具灵活性的制度安排不但有悖于非歧视原则，而且不可能真正做到取消和禁止灰色区域措施。

（四）保障措施针对发展中成员优惠待遇问题的缺陷

《保障措施协议》对发展中成员的出口作了特别规定：如果某一发展中成员的出口在总进口中的份额不超过3%或几个发展中成员所占的份额之和不超过9%，则保障措施不能适用于此类发展中成员的出口产品。这个规定体现了WTO对发展中成员的特别关注，但是，这种关注和优惠待遇是有限的。我们可以发现，按此规定，如果几个发展中成员的出口总和在进口成员的总进口中所占份额超过9%，则任何发展中成员都得不到进口成员实施保障措施的例外照顾。而事实上，根据目前发展中成员劳动密集型产品具有比较优势的现实情况看，发展中成员总计份额超过9%非常普遍。因此，发展中成员得到《保障措施协议》特别优惠的可能性不大，不利于发展中成员的出口增长。此外，WTO并没有对何为发展中成员下定义，也没有列举一个发展中成员的名单。如在《中国入世议定书》中就没有在法律上承认中国是发展中成员的地位。归根到底，WTO保障措施缺陷的存在是由于WTO保障措施既要在紧急情况下有效保护国内产业又要防止成员滥用保障措施之间存在矛盾。要解决这个矛盾必须有待于WTO规则的进一步完善。

2.5.4　特别保障措施规则缺陷研究

（一）法理方面的不公正

特保措施作为《中国入世议定书》的特别条款应该置于WTO关于《保障措施协定》的一般性规定中，属于保障措施中的一种，二者的法理依据应当一致。一般保障措施是针对产品，不针对特定国家的，而特保措施条款的实施对象仅限于对“原产于中国的产品”，只针对中国，这已经违背了保障措施设立的目的，使中国出口面临的限制远远超过《保障措施协定》所规定的内容，造成了中国在世界贸易组织内部处于不平等的地位。由于特保措施条款在法理方面的不公正，对中国造成损害，但给其他WTO成员却带来更多机遇和利益，因此特保措施条款不仅不会导致其他WTO成员的不满或者招致大规模贸易纠纷，相反，一成员提起特保措施，往往容易导致其他国家的效仿。

（二）实施标准方面的不公正

1.确立损害程度的标准低

《入世议定书》第16条用了“实质损害”的概念，而《保障措施协定》用了“严重损害”的概念。前者“实质损害”是指一项产品的进口快速增长，无论是绝对增长还是相对增长，从而构成对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成实质损害或实质损害威胁的为“实质损害”，即特保措施在损害方面只要满足了进口数量增加的要求，进口方就可以基于实质损害而做出肯定性的裁决，这也无疑为进口方采取特保措施提供了很大的便利。后者将“严重损害”解释为对某一国内产业的地位造成重大总体损害，且严重损害的确定须基于事实，而非仅凭断言、推测或极小的可能性而做出。二者相比，“实质损害”所要求的损害程度要低于“严重损害”。

2.市场扰乱构成条件认定标准低

《入世议定书》第16条第4款明确规定，在认定是否存在市场扰乱时，受影响的WTO成员应考虑客观因素，包括进口量、进口产品对同类产品或直接竞争产品价格的影响以及此类进口产品对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业的影响。而根据《保障措施协议》，在认定是否存在市场扰乱时，主管机关应评估影响该产业状况的所有有关的客观和可量化的因素，特别是有关产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量，增加的进口所占国内市场的份额，以及销售水平、产量、生产率、设备利用率、利润和亏损及就业的变化。如此比较，在审查市场扰乱构成条件方面，特保措施比一般保障措施条件少、标准低，很容易认定构成市场扰乱。

3.自动出口限制方面的规定不公正

按《入世议定书》的规定，如果中国同意出口是造成市场扰乱的重要原因，中国应采取诸如自动出口限制等措施以防止或补救此种市场扰乱。即使未经过争端解决机构的争端解决程序，中国也有义务采取自动限制出口等措施，而《保障措施协议》专门规范“灰色区域”行为的条款规定：成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自动出口限制、有序销售安排或任何其他类似措施。这些措施包括单个成员采取的措施以及根据两个或两个以上成员达成的协议、安排和谅解所采取的措施。由此可见，自动限制出口措施违反了《保障措施协议》关于消除WTO成员之间的“灰色区域”的规定。

（三）救济措施期限的不公正

特保措施仅规定在“防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内”采取措施，而并未具体规定期限。对于延长，也仅规定“该措施的适用期可以延长，只要该WTO进口成员主管机关确定仍有必要采取行动以防止或补救市场扰乱”，而并未具体规定期限。这些同一般保障措施的最初实施期不得超过四年，即使包括任何临时措施的实施期、最初实施期及任何延长，也不得超过八年的规定不同。由于特保措施条款对救济措施的期限缺乏明确规定，从而赋予其他WTO成员以很大的自由裁量权，使WTO成员可以在特保措施条款的适用期限内无限制地采取特保措施。

（四）欧美等国对特保措施条款的滥用加重了对中国产品的不公正

特保措施条款的存在作为当时条件下的产物，已经构成了对中国的不公；而以欧美为首的WTO成员在贸易中滥用特保措施条款，致使中国产品遭到的不公更加严重。例如，美国将其国内生产商并不生产或制造的产品列入实施特保措施的范围；把国内产业的范围牵强地扩大到美国纺织品与服装部件的生产商；对申请方提交的材料缺乏严格的审查标准；对中国纺织品与服装实施特保措施的前提条件的若干重要要素，如“同类和直接竞争产品”、“市场扰乱”、“威胁阻碍”、“贸易有序发展”等概念的具体含义均没有做出明确规定，造成了美国对中国纺织品与服装启动特保措施实体标准事实上的缺失，增加了其适用上的不确定性和在实践中被滥用的可能性等，这些行为致使其对中国相关产品的特保措施调查更容易发起，扩大了中国相关产品向美出口受阻的风险，欧盟也存在类似情况。