两反两保对发展中国家贸易救济措施的研究与适用

2.2“两反两保”的含义与适用

2.2.1　倾销与反倾销的含义与适用

倾销的含义，也可叫作倾销的认定。在GATT1947的第6条第1款中首先说明了各缔约方对于倾销的态度、定义及判定方法。该款指出：“各缔约方认识到：用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国的商业，如因此对一缔约方领土内已建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一国内产业的新建，则倾销应予以谴责。”对于如何判定某出口商品价格低于其正常价值，该款提出的标准是：（a）低于正常贸易过程中在出口国中供国内消费时的可比价格；或（b）如无此种国内价格，则低于（i）正常贸易过程中同类产品出口至第三国的最高可比价格；或（ii）该产品在原产国的生产成本加上合理的销售成本和利润。WTO《反倾销协议》第2.1条规定，如一项产品从一国或地区出口到另一国或地区的出口价格低于在正常的交易过程中供其本国国内消费的相同产品的可比价格，即以低于其正常的价值进入另一国或地区的商业渠道，则该产品将被认为是倾销。

根据维纳（Viner）的理论，可将倾销分为掠夺性倾销、偶发性倾销和持续性倾销。掠夺性倾销是指厂商在进口国市场制定低于平均成本的价格，将进口国厂商逐出市场，在实现垄断后，最终再用垄断定价弥补过去亏本销售时的损失。但是，掠夺性倾销在现实中很少存在。偶发性倾销是指产品暂时过剩的外国厂商以低于平均成本的价格出口商品，或在经济衰退时期，在经济周期需求的较弱阶段，弱国厂商以低于平均成本的价格出口商品可以扩大销售，厂商便会充分利用其生产能力和提供更多的就业。持续性倾销是指拥有市场竞争力量的厂商在不同的市场之间实行价格歧视，以便增加总利润，因此持续性倾销又被称作为价格歧视的倾销⁽⁷⁾。

反倾销，顾名思义，就是为抵销或防止倾销，进口缔约方／成员对进行倾销的缔约方／成员的倾销行为的抵抗。进口缔约方／成员可以对倾销产品征收不超过该产品的倾销幅度的反倾销税，征收反倾销税的税率不得超过倾销幅度。所谓倾销幅度，是指该商品的正常价值与其出口价格之差额。但仅有倾销尚不构成征收反倾销税的必要条件。在反倾销调查中，不仅要证明存在倾销，而且还须证明进口缔约方／成员国内生产相似产品的相关产业因为进口产品的倾销而受到实质性损害。倾销和损害之间必须有因果关系。非倾销所造成的损害不得归咎于倾销进口产品。反倾销行为的出现是由于倾销的产生，所以反倾销的分类可以根据倾销的分类来划分。东京回合达成的反倾销守则是在肯尼迪回合达成的反倾销措施协议基础上经过修订而形成的，它实际上是GATT第6条关于反倾销部分的实施细则。其主要内容有：

1.协定确立了征收反倾销税的基本原则：只有在GATT第6条规定的情况下并按照该协定规定进行了调查后才能采取征收反倾销税的措施。

2.协定明确了如何具体确定倾销是否存在，是否对其他缔约方造成了损害，以及造成了何种程度的损害。协定还对如何进行价格比较作了规定。进行价格比较须遵守以下规则：

（1）一般以出口国国内市场的一般贸易中同类产品的售价为基础。没有或无法使用这种价格时，应以与该出口国出口到任何第三国相应的同类产品有代表性的价格为准，或以原产地国家的生产成本加上合理的费用及利润来确定。

（2）转口产品通常与出口国的相应价格进行比较。

（3）如果没有出口价格或价格被认为不可靠时，可按进口产品首次转售给买方的价格来确定出口价格。

3.协定为“国内工业”一词规定了明确详细的定义，它是指生产相同产品的国内生产者总体或国内该类产品的大多数生产者。价格承诺是当局为消除倾销的损害性影响而要求出口商做出修改其价格或停止按倾销价格向有关地区出口的自愿保证。但是，寻求或接受出口商的保证，须以进口国当局按规定进行调查，而且，它不得强迫出口商做出这种保证，不管是否提出保证不影响对案件的审议。即使已接受保证，调查损害的工作仍可继续进行。

4.反倾销税的数额不得超过倾销的差额，而且只有在抵消倾销造成的损害必需的期限内才有效。征收反倾销税或采取临时反倾销措施，只能适用于已进入进口国消费领域内的产品。征收反倾销税必须非歧视地进行，应对所有经查明进行了倾销并造成损害的进口货物逐件征收反倾销税。

5.代表第三国采取反倾销行动应由第三国提出申请和提供有关资料。发达成员应对发展中成员的特殊情况给予特殊考虑。总之，反倾销措施像其他非关税壁垒一样，成为国际贸易的一种障碍。任意采取反倾销措施会妨碍世界贸易自由化，直接影响WTO宗旨和目标的实现。

2.2.2　补贴与反补贴的含义与适用

WTO《补贴与反补贴措施协议》（以下简称SCM协议）是首次较明确、完整地界定补贴定义的国际协议。SCM协议第1条第1款对补贴作了如下规定：“就本协议而言，如出现下列情况应视为存在补贴：a（1）在一成员（协议中称“政府”）领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，即如果：（i）涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法；（ii）放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）；（iii）政府提供一般基础设施之外的货物或服务，或购买货物；（iv）政府向一筹资机构付款或委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且这种做法与政府通常采用的做法并无实质差别或（2）存在GATT1994年第16条意义上的任何形式的收入或价格支持，及b因此而授予的利益。

虽然各国反补贴法在补贴定义、允许程度、实施程序上存在许多差异，但是WTO《补贴与反补贴措施协议》为统一、协调多边贸易体制的补贴与反补贴进行了系统、集中的规定。在WTO补贴与反补贴规则体系中SCM协议是最为重要的协议，此外还有GATT第6条和第16条，但上述两条规则的内容已全盘为SCM协议所吸收沿用。根据SCM协议规定，成员对付补贴的救济措施有两种：一种是采用WTO争端解决机制，通过争端当事国之间的磋商或者WTO争端解决机构的裁决和授权采取相关措施；另一种是直接依据国内法规规定采取反补贴措施，但是各成员必须将国内法及时修改以与WTO规定相符合。因此这种反补贴措施事实上间接受SCM协议的约束。依据SCM协议，成员采取救济措施只能针对禁止性补贴和可申诉补贴，对这两种补贴的认定及构成条件，协议均规定了较严格的标准，它们也就是实施反补贴措施的实质要件，主要包括补贴存在、补贴进口产品造成了国内产业的实质损害，即补贴进口产品与国内产业的实质损害之间存在因果关系。但是SCM协议关于实施反补贴措施的实质条件的规则，并不完全适用于WTO《农业协议》，根据《农业协议》第9条及第10条之规定，各成员对农产品的出口补贴不得超出其在该国加入WTO时做出的“减让表”上所承诺的减让水平。所以对农产品实施反补贴措施的实质要件与其他产品的反补贴措施要件有一些不同。⁽⁸⁾

对于补贴行为采取的措施即为反补贴措施，包括：

1.临时措施。可采用临时反补贴税的形式，但不得早于自发起调查之日起后的60天；实施临时措施应限定在尽量短的时期内，不得超过4个月。

2.补救承诺。如果在反补贴调查期间，出现如下情况，反补贴调查可停止或中止。第一，出口成员政府统一取消补贴，或采取其它措施；第二，出口商同意修正其价格，使调查当局满意地认为补贴所造成的损害性影响已消失。

3.反补贴税。如果反补贴调查最终裁定存在补贴和产业损害，进口成员当局便可决定对受补贴进口产品征收反补贴税，但它不得超过经确定而存在的补贴额，且应无歧视地征收。⁽⁹⁾

2.2.3　保障措施的含义与适用

保障措施（Safeguard Measure），又称紧急措施（Emergency Action），目前各成员和各种国际贸易协定对此没有统一的定义，一般是指当进口产品数量激增并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁时，进口成员政府对进口产品所采取的限制措施。保障措施不同于一般的贸易保护措施，是一种与贸易自由化的体制和格局相伴而生的政策工具，一方面通过对一国弱势产业紧急保护来减轻贸易自由化所带来的冲击，另一方面通过规避贸易自由化的风险，来维护和推动贸易自由化的进程。(www.chuimin.cn)

对保障措施的合理运用是保证各成员国内经济安全和实现贸易自由化的“安全阀”，这一性质可以通过制定保障措施的理论基础和现实要求来进行分析。⁽¹⁰⁾

（一）制定保障措施的理论基础

保障措施的理论基础主要是依据国际法的“情势变迁原则”。按照国际法的“有约必守”原则，国际条约的缔约者应按条约履行规定的义务，否则即构成违约行为，应承担相应的国家责任；但在履约过程中，如果情势发生根本变更，若继续按约履行义务将会对其利益产生重大损害，此时可以全部或部分地免除义务，这在国际法中被称为“情势变迁原则”。这一原则在GATT第19条“保障条款”中表述为：“由于意外情况的发生或因缔约一方承担本协定的义务而导致输入到该缔约方领土某一产品的数量急剧增加，因而对该缔约方境内相同产品或与它直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁时，该缔约方在防止和纠正这种损害所必需的程度和时间内，可以对此产品全部或部分暂停实施所承担的义务，或者修改或撤销减让。”

（二）制定保障措施的现实要求

GATT／WTO的最终目标是为了最大限度地实现世界范围内的贸易自由化，为实现这一目标，要求各成员承诺逐步削减关税以及减让、直至取消非关税措施，在履行这些承诺的过程中，各成员应承担自己的义务，为其他成员的产品进入本国市场提供应有的便利，但这有可能造成外国产品大量进入本国，对本国国内市场产生损害，所以，为协调多边贸易体制中各方的利益并保证各方权利义务的平衡，防止“灰色区域措施”的使用，总协定必须做出例外规定，使各国在特殊情况出现时不受总协定的束缚，可合法地免除本应承担的义务，从而对已经造成的严重损害进行补救或避免因严重损害的威胁而可能产生的后果。这样既保证了总协定的严格性，也体现了其灵活性。

2.2.4　特别保障措施的含义与适用

针对中国的特别保障措施主要包含在《中华人民共和国加入议定书》（以下简称《议定书》）第16条和《中国加入工作组报告书》（以下简称《报告书》）第242，245段到250段中。根据《议定书》第16条规定，在中国加入WTO之日起的12年内，如果原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，该WTO成员可请求与中国进行磋商，包括该成员是否应根据《保障措施协议》采取措施。如果磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后60天内达成协议，该WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。根据《报告书》第242段规定，在2008年12月31日前，WTO成员可以对来自中国的纺织品采取特别保障措施；第245段到250段中则规定实施特别保障措施的基本程序。附件7还列举了部分WTO成员可以采取特别保障措施的中国产品名称和具体措施。

特别保障措施违反了WTO非歧视原则，是中国“在处于弱势地位，是在紧迫、意志受限的情况下做出的承诺，在意思真实性上存在瑕疵”。因此，特别保障措施是中国加入WTO时被迫接受的不公平条款，是WTO成员针对中国产品实施的歧视性措施；但它也是中国在谈判中为换取WTO成员的其他让步所做出的战略选择，也是中国为平衡和其他WTO成员贸易利益冲突的战略推进与战术妥协的结果。

根据《议定书》第16条和《报告书》第246段的规定，适用特别保障措施应当遵循下列程序：⁽¹¹⁾

（一）调查

特别保障措施调查内容包括对来自中国的进口产品数量、市场份额及其对进口国同类产品的价格和国内产业的影响，以及市场扰乱与中国的进口产品增长是否存在因果关系等。

（二）公告和通知

进口成员应及时公告有关信息，包括调查的启动、调查的结果、拟采取的措施、采取措施的决定及采取措施的对象等，同时，对中国适用特别保障措施的WTO成员采取的任何措施和中国采取任何报复行动都应该立即通知保障措施委员会。

（三）磋商

（1）磋商的启动。启动磋商的触发器就是原产于中国的产品进口的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商。

（2）磋商达成一致，中国主动采取节制出口的行动。如在这些双边磋商过程中，双方同意原产于中国的进口产品是造成市场扰乱的原因并有必要采取行动，则中国应采取行动以防止或补救此种市场扰乱。

（3）磋商没有达成一致。如磋商未能使中国与有关WTO成员在收到磋商请求后60天内达成协议，则有关WTO成员有权在防止或补救此种市场扰乱所必需的限度内，对此类产品撤销减让或限制进口。

（四）临时保障措施

根据《议定书》第16.7条规定，在迟延会造成难以补救的损害的紧急情况下，受影响的WTO成员可根据一项有关进口产品已经造成或威胁造成市场扰乱的初步认定，采取临时保障措施，并立即向保障措施委员会做出有关所采取措施的通知，同时提出进行双边磋商的请求。临时措施的期限不得超过200天。临时措施的期限均应计入将来采取保障措施的期限。

（五）报复

WTO成员只能在防止和补救市场扰乱所必需的时限内根据《议定书》第16条采取措施。如果基于进口水平的相对增长而采取的特别保障措施期限超过2年，或基于进口的绝对增长而采取的特别保障措施超过3年，中国有权采取报复措施，即针对实施该措施的WTO成员的贸易暂停实施GATT1994项下实质相当的减让或义务。