非商业性使用规范-开放型机构知识库著作权管理研究

5.3.1.1　非商业性使用的定义

非商业性使用来源于著作权法限制与例外的“合理使用”，但对于什么是非商业性使用却缺少统一的界定。CC3.0版关于非商业性使用的解释是：您不得以任何形式行使本协议第三条授予您的权利^[1]去谋取或获得商业利益或私人金钱报酬。若交换过程中未涉及任何商业利益或私人金钱报酬，通过数字文件共享方式或其他方式用本作品去交换其他受著作权保护的作品，将不被视为谋取或获得商业利益或私人金钱报酬。“CC指南”认为非商业性使用与组织性质相关，例如高等教育机构使用版权作品属于非商业性使用，而校办产业使用就是商业性使用。

MIT开放课件项目对于非商业性使用的定义是“用户不得销售、商品化开放课件资料及其衍生品以牟利”。MIT开放课件项目常见问题解答（FAQ）对此进行了解释。首先，禁止商业化行为，用户不能直接销售开放课件资料及其衍生品。例如，某商业性教育或培训机构收取学员费用，同时使用开放课件以牟利的行为。其次，是否商业化不是根据用户性质而是基于行为进行判断。个人、研究机构、政府、企业以及其他的营利性或非营利性组织，只要其行为不是将资料或衍生品商业化以销售或牟利就属于非商业性使用。即便是某商业公司，如果将MIT的开放课件用于内部职工的培训也属于非商业性使用。第三，允许收取合理的复制成本。允许为教学目的以及其他非营利目的少量（1 000份以下）以纸本或CD形式复制MIT的开放课件并收取合理的复制成本，但同时应遵守其他的许可条件。必须告知学生在MIT的网站上可以免费获取这些资料，并且是否购买这些复制品由学生自行决定。例如，地处偏远地区的某机构尚未接入互联网。某教授建议将与其课程相关的MIT课件制成CD供教学使用，该教授可收取刻录成本。

2008～2009年，在梅隆基金的资助下，知识共享组织委托专业调查公司（Net－pop Research）调研了作品创造者和使用者对于“非商业性使用”的理解。绝大多数被访者认为，不让用户花钱或者没有广告介入的使用是非商业性使用；从使用者的身份看，商业性机构的使用更具商业倾向，但不排除个人、慈善组织等机构不会有商业性使用行为［106］。

5.3.1.2　非商业性使用的法理分析

1）侵权责任与诚信义务

“非商业性使用”是著作权人授权时附加的义务或负担，类似于“债”。早期社会中，债务不仅是一种义务还是一种罪过，它会跟随债务人一直到来生。布里亚斯帕蒂（Brihaspati）说，谁从别人那里得到了一笔借款或相类似的东西而不把它还给原来的主人，今后他就会托生在他的债权人家里，变成一个奴隶、一个仆人、一只牲畜或是一个女人［107］。现代社会，当宗教的恫吓作用减退的时候，这种“债务”意识除了靠法律来维护还要靠道德来培育。因此，预设的“非商业性使用”条件不仅是判断著作权侵权的要件，也是使用者的一种诚信义务。诚实信用属于公共道德标准，而公共道德诉求是保护公众的道德情感，使其免受各种行为及其过程的侵犯的请求、需求或需要。这一利益在保护善良风俗（boni mores）的罗马法中得到了认可。开放内容过程中用户的不诚信行为并不会影响他人的使用，但有可能引发信息共享提供者的“信任危机”，从而影响未来开放内容的供应，最终伤害全体社会公众的利益。

2）增值权利与商业诉求

终端用户比较容易遵守“非商业性使用”条款，而在开放内容机构与终端用户之间的“中间人”会怎样看待和处理这个条款呢？尤其是当其投入了大量的人力物力、开发了软件、增值了元数据、便利了使用时，他们能够主张权利吗？他们的权利主张有哪些是合理的？RoMEO项目报告之五显示，75%的SP发展了DP的元数据，包括规范域值、规范名称、主题分类、引用分析、绘制本地数据地图等，因此多数SP对于增值的元数据主张权利。SP不愿意无条件地被别人“收割”元数据。半数以上的SP愿意有条件地提供元数据，也有的SP认为增值元数据应当以“同等方式”传递［94］。由此可见，SP的利益涉及两个问题：第一，是否承认SP的增值权利？第二，SP能否基于该增值权利主张商业利益？

罗伯特·诺兹科（Robert Nozick）曾经讨论过劳动增值问题，即为什么一个人拥有他施加了劳动的东西而不是失去他的劳动？如果某人把一瓶西红柿酱投到海里，该人是应该得到海洋还是失去西红柿酱呢？随着增值概念的确立，大家普遍接受了原始权利和增值权利的划分。也就是说，“海洋”是“海洋”，“番茄酱”还是“番茄酱”。承认SP的增值作用也就承认了SP的增值权利。那么，SP能否借此主张商业利益？笔者认为，SP的增值作用类似于修路架桥。土地与河流并不属于修路架桥者，但是修路架桥活动（增值服务）为公众出行提供了方便。路桥属于公共设施，在政府或公共基金供给不足时就会出现商业性收费。

3）“不当得利”与“添附”

导致问题复杂化的是SP的增值并非基于对自然环境的改变，而是基于对他人劳动成果的加工，尤其是取得他人劳动成果时可能并未支付报酬。如果SP实现了商业利益，其行为属于什么性质？是“不当得利”、“添附”还是其他？我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。可见，“造成他人损失”是判断“不当得利”的要件之一。但是，DP通常是非营利性的。SP的增值服务并未造成DP的损失，反而可能会促进DP内容的传播，“不当得利”看似不适用。如果，我们从开放内容的源头进行分析，根据权利人授权可以将开放内容分为两大类，即允许商业性使用和不允许商业性使用的资源。首先，对于允许“商业性使用”的资源，SP提供增值服务并实现商业利益并无不可。对于明确表示“非商业性使用”的资源，SP增值并营利则属于以不正当的原因取得的财产增长，即没有完成著作权授权许可所附加的义务。这种情况下，SP的营利属于“不当得利”，著作权人仍有权要求其停止侵害、返还“不当得利”。如果SP在商业性使用前征得了权利人的许可，那么其商业行为就是合理合法的。不过这种海量授权工作SP一般不会去做。值得注意的是，DP一般没有转授权的权利，所以DP和SP之间的协议不能超过权利人授予DP的权利。最后一种情况是权利人没有明确是否允许商业性使用。根据“无约定则不禁止”的原则，可以认为权利人默示许可他人进行商业性使用。

“添附”是一个物权的概念。由于著作权具有准物权的性质，笔者借此概念分析“增值部分”的归属问题。罗马法认为，他人在我们的土地上建造的建筑物，尽管是为他自己建造的，根据自然法是我们的，因为地面上的建筑物添附于土地。但是，如果我们要求上述人返还土地或者建筑物，同时又不愿意向其支付为建筑物、苗圃或者播种之出的费用时，上述人员可以采用欺诈抗辩（exceptio doli）对抗我们的请求，只要他们是善意的占有者［108］。“添附”有三个要件：①添附物与主物不可分离，不能独立存在；②添附物与主物不发生共有权；③添附物小于主物或原物。对于SP来讲，前两个条件都是符合的。但是SP采集的是多个DP的信息，其元数据集合大于原有单个DP的元数据集合，表面看来并不符合添附的第三个要件。但是，如果将DP看作合作者，当他们共同拥有“主物”的时候，SP的劳动增值自然就成为了添附物。这就像建筑物盖在了三省交界之处，看似无法划分归属，但不能改变建筑物的添附物本质。目前的问题是，如果添附物的所有者进行商业活动，主物所有者有权阻止或者要求利润分成吗？理论上，只要提前声明，主物所有者可以阻止添附物所有者的某些行为或者提出适当的要求。但实际上，在开放内容环境下，主物所有者（DP）基本上没有提出什么主张，而DP之间、DP与SP之间也尚未建立起良好的沟通渠道。OAI开发者有意回避了这个问题，目的是避免因为利益分割而引起的内部分化，希望DP与SP合作促进内容的共享与互操作。因此，添附物的所有者（SP）是否可以进行商业性活动取决于主物的所有者（DP），但是DP应当如何补偿SP还未见讨论。

4）元数据生成方式

DP与SP争论的核心是元数据的归属与再利用问题。数字时代的元数据其前身是书目记录。书目记录以及于后来发展起来的目录学不仅能够帮助人们“辨章学术、考镜源流”而且具有导学、检索的功效，因而逐渐得到商业出版者的重视。习惯上，不论是书目记录还是索引都归属编撰者，因为他们为此付出了劳动并且提供了增值服务。

开放内容环境下情况发生了变化。首先，元数据的产生和增值有多种来源：①权利人（一般是作者）“自存储”时提交的；②代理人（一般是学科馆员或者院系助理）“代理存储”时提交的；③知识库管理员审核修正的；④SP整理和规范的；⑤保管方维护和修复的。其次，元数据的生成有多种方式，既有人工添加的也有机器自动生成的。第三，检索功能的实现既有基于书目记录的也有基于内容的。书目检索服务依赖于书目元数据的提供，而内容层的检索多数是靠机器（软件）的标引或匹配。元数据的生成过程和技术发展改变了传统的作业方式。因此，无论是DP还是SP都很难再根据习惯作法对元数据主张权利，应当具体问题具体分析。

5）难以推演的CC许可组合

从CC许可的使用统计看，非商业使用条款仅次于署名条款，被67.5%的授权人采用。但非商业性使用条款有利有弊。首先，采用非商业性使用条款会对资源再利用造成很多困难。以CC的4种主要许可为例，按照条款从严的原则，经过1次两两组合后，允许商业性使用的可能仅有25%。随着组合的增加，允许商业性使用的概率就越低，这样不利于调动商业机构参与的积极性（见表5.4）。

表5.4　CC 4种主要许可证的组合

（续表）

(www.chuimin.cn)

5.3.1.3　非商业使用的经济分析

1918年美国高院大法官罗伊斯·布兰德斯（Louis Brandeis）说，“人类的杰出成果——知识、真理、概念、思想等，一旦自愿与他人交流，就应当像空气一样自由使用”。假如开放内容就像自由的空气，如果有人将之罐装起来并带到喜马拉雅山出售给登山者，他该不该为此项投资收费？这里就有几个经济学问题：稀缺、增值和公共产品。

1）稀缺

物以稀为贵，此处不稀缺并不代表彼处不稀缺。喜马拉雅地区的富氧空气对于登山队员来讲可能比黄金还要珍贵。同样，对于发达国家来讲，互联网渗透率超过70%，开放内容已经不是稀缺资源，不需要进行商业性使用。而对于发展中国家来讲，互联网的渗透率不高，人人上网还需要时日。加之掌握外语的人毕竟不多，将国外的资源翻译过来就会有市场。因此，稀缺性是造成商业性使用的营利空间。营利空间越大，商业性投资的意愿越强。

2）增值

允许商业性使用就是承认企业的增值权利和商业诉求。如图5.1所示，假设原始数据供给线为S1，需求线为D，原始供需平衡点为P1；增值的中间数据供给线为S2，由于增值服务扩大了需求，达到的新的平衡点P2。那么，“商业性使用”问题就演变为是否需要商业机构来推动P1到P2的增值，以及怎样在商业动机与公共利益之间寻求平衡。在营利动机下，商业机构有政府和非营利组织无可比拟的创新意识和效率。一些开源软件不限制商业性使用，对于技术进步起到了强大的推动作用。因此，简单禁止商业机构的参与并非良策。多数人选择“非商业性使用”一是满足一种心理平衡，二是出于对商业机构无偿占有开放资源并高筑围墙的担心。因此，在P1，P2之间平衡私人利益与公共利益才是关键。瑞驰曼（J.H.Reichman）和保罗·乌勒尔（Paul F.Uhlir）提出的“契约重建”方案颇具可行性。“契约重建”方案建议制定符合公共利益的合同模板，不允许增值服务独占原始数据。其原则规定为：①法律和技术都有不阻碍科研和教学的义务；②不得限制合法获得数据的再利用；③在合理和适当条款下为非营利研究和教学提供数据利用的义务；④如果将数据转让给私人部门，也要考虑反不正当竞争模式［109］。

图5.1　DP与SP之间的增值模型

3）公共产品

很多学者认为知识是公共产品，尤其是开放内容的传播应该属于公共产品的提供。提供公共产品具有正的外部性，有利于提高社会成员的文化素养，提高国家的竞争力，促进社会进步，因此应当由政府买单。理论上，这种解释是说得通的。但是实践当中会存在两个困难。一是政府没钱，无法实现P1到P2的移动。那么，此时就出现了“稀缺”和盈利空间，商业机构能否参与？第二种情况是政府没效率，推动P1到P2的社会成本高于商业部门，这时公众应该选择政府还是选择商业部门？反过来说，假如政府有钱也有效率，并且顺利实现了从P1到P2的增值服务，那么“非商业性使用”自然就实现了。

5.3.1.4　非商业性使用的判断

随着技术的进步和人们商业头脑的发达，网络环境下赤裸裸的商业行为已经比较少见。多数信息服务活动属于“混合经济”，既有免费白送吸引“眼球”的内容和服务，也有广告、推荐和指南等商业行为。其次，不论是营利性机构还是非营利性机构都需要有保证其生存的商业模式。最后，数字时代衍生作品的简便性和多样性加大了判断某作品是否被商业化使用的困难。那么，应当如何判断商业性使用与非商业性使用？如何划分保本和盈利？如何开展有效的社会监督呢？

1）判定原则

主观上，商业化使用应当是故意而为之的行为。客观上，笔者比较赞同MIT的原则，即判断是否商业使用应当看“使用行为”而不是“使用主体”。第三，衍生品的商业化问题应当根据原作品的初始授权情况具体问题具体分析。规范的引用信息以及数字权利管理技术有助于实现对于衍生品的发现与追踪。

2）衡量标准

MIT的第3条标准是对合理成本的肯定。认定合理成本有几个先决条件：首先是“特定条件”。例如，没有网络链接、为教学等非营利目的少量复制作品。开放内容与商业作品合理使用的区别在于没有“影响市场”的判断条件。同时，在提供复制品并收取复制成本时，“中间人”应尽到告知义务。即告诉学生资料的来源，允许其选择是否需要复制件，负担纸本复制品成本还是光盘的刻录成本。超出上述情形的收费就有商业之嫌。

3）监督方式

非营利组织表明自己无商业行为时通常采用财务公开的方式。因为阳光是最好的防腐剂，借鉴这种模式，凡是声明或者举证自己没有开展商业活动的SP应当公开财务情况，接受社会监督。同时，他们也有获得政府免税优惠和社会荣誉表彰的权利。

5.3.1.5　防范未经许可的商业性使用

为了防止开放内容被滥用，有的知识库采取了一些预防措施。加拿大学者瑾·伊利沙白·朱敦（Jean Elizabeth Dryden）调查了105家开放知识库。其中，79%的知识库通过降低数字副本的解析度来降低质量，限制作品被商品化。20%的知识库使用“水印”技术，3%的知识库限制复制次数。也有少量知识库同时采用非技术性措施，如著作权声明或者用户提示［110］。鉴于CC许可作品类型的多样性，笔者建议对于再利用价值高的科研数据，采用CC0或者CC署名许可，对于创新性较强的作品保留“非商业性使用”条款。