开放型机构知识库著作权管理研究-IR定位分析

2023-11-27 理论教育版权反馈

【摘要】：由此可见，我国采取的是资格制的狭义出版概念，IR是否具有“出版者”的地位可能会有争议。图2.3学术出版途径现状2.3.1.2IR是不是互联网服务提供者互联网服务提供者可以分为三种：①互联网接入提供者；②网络平台服务提供者；③网络内容提供者。

2.3.1.1　出版者和传播者的双重身份

在保存机构学术成果并提供开放利用的过程中，IR究竟扮演了什么样的角色？是出版者还是传播者？这就需要首先明确出版、发表和传播的概念。狭义的“出版”是指以有形复制品向公众提供作品的行为［51］。“发表”是指使公众可以获得该作品，不论其发表方式如何。作品的发表与作品的出版不是同义语［51］，只不过出版仍然是当前作品发表的主要形式。而“向公众传播”是指使作品、表演、录音制品或广播电视节目可被一般人（即不限于私人群体中特定个人的人）以任何适宜的方式感知［51］201。网络环境下，由于“有形”条件的弱化，出版与向公众传播的界限变得比较模糊。笔者认为，两者的区别在于：向公众传播还包含表演、广播电视节目的传播，范围比“出版”要广。其次，尽管网络出版将出版和传播过程捆绑在了一起，但是发表权只能使用一次。第三，出版侧重信息传播的“起点”，而“向公众传播”偏重“终点”。

查理斯·邓肯等学者给JISC的报告中精炼地概括了学术出版的现状［52］。报告认为，尽管目前传统出版链条（A）仍然是学术交流的主渠道，但是明显增加了两条“辅路”。一条是由作者直接向终端用户发布作品（B），例如通过个人主页、博客或CC许可等方式发布作品；另一条是作者通过OA知识库向用户传播作品（C）。厦门大学图书馆萧德洪馆长建议增加OA期刊（D）途径，笔者表示赞同，故添加到图中。因此，当前学术出版渠道是由传统出版主渠道和三条辅助渠道共同构成的。当作品在期刊发表后，作者将经过同行评议的作品自存储到IR中并向社会公众免费提供时，IR起到的是传播者的作用；而当作者提交并授权知识库通过互联网发布未发表作品时（C途径），知识库自然承担了“出版者”的职能。因此，IR兼具“出版者”和“传播者”双重身份（见图2.3）。

我国《互联网出版管理暂行规定》界定互联网出版“是指互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为……本规定所称互联网出版机构，是指经新闻出版行政部门和电信管理机构批准，从事互联网出版业务的互联网信息服务提供者”。由此可见，我国采取的是资格制的狭义出版概念，IR是否具有“出版者”的地位可能会有争议。但是，从风险防范的角度讲，IR自身要对发布未发表作品尽审查注意义务。

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图2.3　学术出版途径现状

2.3.1.2　IR是不是互联网服务提供者

互联网服务提供者（Internet Service Provider，ISP）可以分为三种：①互联网接入提供者（Internet Access Provider，IAP）；②网络平台服务提供者（Internet Platform Provider，IPP）；③网络内容提供者（Internet Content Provider，ICP）。实际上很多IAP也是IPP或者ICP。1998年美国《数字千禧法案》确立了在线服务商（包含ISP）的“安全港”原则。即在线服务者满足以下条件可以使用“安全港”原则进行侵权抗辩：①不知情；②采取了“通知—删除”（Notice－takedown）措施；③不直接获益；④在美国版权局注册并接收通知；⑤告知用户；⑥不干扰正常的作品著作权保护措施。(www.chuimin.cn)

IR能否利用“安全港”原则规避风险呢？这就要看IR是不是ISP。澳大利亚OAK Law项目认为，IR的母体机构（大学或科研机构）是以教学和科研为己任的，其计算机服务器并不是专门为公众提供信息服务的，因此IR被排除在ISP之外［48］。其次，IR的同行评议（如院系评审）以及入库审核过程都说明其对于知识库内容是知情的。因此，IR不适用“安全港”原则。也有观点认为，判断ISP不是看“身份”而应看“行为”。只要从事了互联网上的信息提供、传播及相关服务就是ISP。但是，如果明知或者应知他人侵权而不阻止的，不能进入“安全港”。这样，IR就陷入了两难的境地。如果不对入库内容进行质量控制，那么有可能出现两种情况：一是成为“杂货铺”，二是未尽出版者的审查义务，导致上载的作品违法或者侵权。如果IR对入库内容进行质量控制，那么对于知识库内容就难以援引“不知情”抗辩，因而难以适用“安全港”条款来规避风险。由于IR发布的是经过授权的作品并且是非营利性传播，所以采取“通知—删除”措施可以对抗“辅助侵权”责任。

2.3.1.3　IR是不是图书馆

IR是不是“图书馆”，可否适用图书馆的著作权例外？从图书馆的概念看，英文Library是从拉丁文“liber”演化来的。Liber的本意是书，因此“图书馆”最初的含义是书的集合，后来逐渐具有了收藏书籍的地方、提供书籍阅读服务等含义。图书馆合理使用，也称图书馆的著作权例外，是著作权法从纸本图书时代就采用的平衡社会公共文化服务机构（图书馆）与私人垄断权利的措施。这种例外的适用主体是公共图书馆、高校图书馆、科研院所图书馆等公益性的信息服务机构，不包括营利性数据库。从主体看，IR是图书馆的一个数据库不具备独立主体资格，而兴建IR的机构绝大多数是高校和科研机构，因而IR的母体符合图书馆的身份。作为一项利他的服务，IR本身也不具有营利性质。

合理使用是指在法定条件下，他人可以自由使用著作权人的作品而不必征得著作权人同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。合理使用应当符合以下条件：①必须是已经发表的作品；②使用目的仅限于个人学习、研究、欣赏、教学、科研、宗教或者慈善事业以及公共文化利益的需要；③使用他人作品应当指明作者姓名、作品名称并不得侵犯著作权人的其他权利。判断是否属于合理使用一般采用《伯尔尼公约》第9（2）条的三步检验法，即“二不一特殊”：“特定情况下”，“不与作品的正常使用相冲突”，“不至于不合理地损害著作权人的合法利益”。实践当中还常常要判断使用的是不是作品的“实质”内容。IR存储和传播版权作品主要涉及复制权和信息网络传播权。

由于多数IR是由图书馆创建的，因而很容易联想到图书馆适用的著作权例外。图书馆合理使用包括复制权和传播权两个方面，互联网出现前通常指的是复制权。澳大利亚著作权法规定的图书馆例外有：①根据用户请求为研究和学习复制和传播作品；②作为馆际互借的一部分为另一图书馆复制和传播作品；③为保存和管理的目的复制和传播馆藏；④对于磨损、破坏、丢失或者被窃的馆藏，为替代的目的进行复制和传播；⑤在图书馆内通过计算机获取电子作品［48］。我国《著作权法》（2010）第22条第8款规定，图书馆等单位为“陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”属于合理使用。《信息网络传播权保护条例》（2006）第7条规定的合理使用是在“本馆馆舍内”提供“本馆收藏的合法出版的数字作品”……因此，图书馆合理使用版权作品一般是：①被动服务，如应读者和其他图书馆的要求；②有限复制，如复制本馆收藏的作品、复制难于买到的图书馆资料；为教学和科研向少数科学家提供少量已经发表的作品；③有限范围内使用，如在本馆馆舍内使用；④特定需求，如陈列和保存版本的需要；⑤非营利性目的。

以著作权保护期内合法出版作品为例，如果没有开放内容许可授权，IR存储并通过互联网向公众传播该类作品就超越了合理使用。理由如下：首先，IR收集、保存、向公众传播机构成员的作品是有计划有组织的主动服务。其次，本单位未必全部收藏刊登机构成员已发表作品的出版物，并且这些出版物一般可以通过市场买到。第三，如果IR超越馆舍范围向公众传播上述作品，可能影响出版物或数据库的市场份额。第四，超越了陈列和保存版本等特定需要。因而，在出版环节争取开放内容许可授权是IR可持续发展的关键。鉴于出版与发表的区别，对于作者主动通过IR、学科库、博客、个人主页等形式公开的作品都属于发表。尽管这些作品尚未正式出版，也算是公开发表，用户根据授权条款使用该作品属于许可使用。

开放型机构知识库著作权管理研究-IR定位分析

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