我国教育服务贸易外资准入法规研究

随着“一带一路”建设的不断推进，我国将在各个领域加强与“一带一路”沿线国家的交流与合作。教育服务贸易外资准入作为对外投资领域的重要问题，也必将在未来沿线各国的交往与合作中占据重要位置。我国加入WTO以后，为履行对教育服务贸易的开放承诺，制定和出台了一系列有关教育服务贸易的法规，特别是涉及外资准入领域的法规。目前，我国制定的教育服务外资准入的相关法律法规。在国家立法层面的主要有《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年）、《中外合作经营企业法》（2000年）、《外商独资企业法》（2000年）；在国务院层面的主要有《关于鼓励外商投资的规定》（1986年）、《外商投资产业指导目录》（1997年、2002年、2004年、2007年、2011年、2015年、2017年，共7个版本）。这些有关外商投资的法律法规主要规制普通意义的投资，也可以规制所有外资准入活动。但具体而言，目前仍有很多法规须予以完善。下文将结合我国的外资准入承诺与国内法规进行分析并提出完善建议。

（一）外资准入的组织形式与审查标准

其一，明确外资准入的组织形式。依我国当前规定，允许外国教育服务提供者通过建立教育机构来提供教育服务，但我国教育法规没有明确外国教育服务提供者以何种组织形式来运作。2003年《中华人民共和国中外合作办学条例》规定其组织形式可以为法人，也可以为非法人的形式。^[49]但没有明确可以采取的具体组织形式，例如采取股份制形式、投资公司形式，还是投资基金的形式。此外，目前我国教育法规禁止中外合作教育机构设立分支机构。^[50]那么，中外合作办学的教育机构如何更有效地扩大经营？从中外合作办学机构的属性来看是不清楚的。对此，应着力完善以下方面：第一，对我国教育服务贸易外资准入的组织形式作专门性规定，对法人或非法人的具体类型予以专门规定；第二，对外资设立的分支机构或办事处能从事教育服务活动的范围进行明确规定。

其二，完善外资准入的审查标准。我国在外资参与办学的资格审查方面，现行法规主要有两个。一是《中华人民共和国中外合作办学条例》规定：外资在我国境内投资设立中外合作办学机构，需要准备申请书、相关合作办学的协议、外方投资的比例、具体的资金额度及相应的证明材料等；^[51]二是《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》的规定：外资参与设立的教育服务机构必须要有符合法律规定的办学资格并具备较高的办学水平和教学质量。^[52]这样的规定仅仅是一般标准的陈述，对“较高的办学水平和教学质量”的具体标准怎样界定？外资准入过程中外国教育机构所提供的教育资源的质量应达到何种水平、标准如何制定，都存在很多实际操作的问题需要进一步细化。因此，建议从以下几个方面完善现行法规。第一，制定更加详细和具备可操作性的审查规定，特别是针对外资参与设立的教育机构的类别和层次，从而制定出差异化的办学资格审查标准；第二，借鉴国际先进教育评价标准，制定适合我国国情的教育服务贸易外资准入的量化标准，用发展的思维来制定和设置外资参与合作办学的技术标准，并可根据实际需要和社会发展进行适时的修订；第三，对开展资格审批的机构进行具体的规范及监督，做到权责分明，管理清晰。

（二）外资准入的比例与出资形式

其一，细化外资准入比例的规定。依据我国现行法规，在教育服务贸易外资准入比例方面允许外方投资者在中外合作办学机构中占有多数的份额。这意味着外资可以占有超过50%以上的产权（股份），并且我国法律并未规定投资上限，外方甚至可以达到99.9%的拥有权。按照产权理论，外资若掌握多数拥有权，则将很难保证中方合作者拥有学校事务的决定权，这就会与我国在教育领域引进外部资源的基本目标相背离。尽管《中华人民共和国中外合作办学条例》规定，外资参与设立的合作办学教育机构的主要行政负责人应具有我国国籍，且必须在我国境内定居，但如果外方将合作办学机构的实际决策权掌握在自己手中，则将对合作办学机构的决策程序和学校管理带来很大的不确定性。

对此，建议从以下几个方面予以完善：第一，借鉴别国规定，在外资准入领域、投资条件和审查机制等方面设置具体详细的限制性规定；第二，可以设置外资准入比例上限或通过设置“渐进式”的外资比例，来排除外资对合作办学机构的绝对控制，避免因外国投资者掌握半数以上拥有权而引起学校管理及利润分配的争议，达到保证教育服务法律和准入标准能真正落到实处，保障我国受教育者的权利，实现维护我国教育主权及安全的目的。

其二，完善外资准入出资形式的规定。我国允许外资参与设立中外合作办学机构，但外国教育服务提供者可以进行何种形式的出资？是实物、资金还是知识产权？《中华人民共和国中外合作办学条例》允许中外合作办学者可以用资金、实物、土地使用权、知识产权以及其他财产作为办学投入。^[53]很明显，除了土地使用权可以作为投资，中方和外方可以以知识产权加上资金、实物的方式设立合作办学机构。

问题的关键在于，上述规定没有明确土地使用权和实物在整个投资中各自所占的具体比例，仅对知识产权的投入比例进行了规定。体现在两个方面：一是要求中外合作办学者在办学投入的形式上如果含有知识产权的份额，则其份额所占的比例不得超过各自投入总额的1/3；二是针对受我国相关级别政府部门^[54]邀请前来我国合作举办中外合作办学的，其知识产权的份额可以占到超过各自投入总额的1/3，但对其所占比例的上限没有进一步说明。上述规定可能使中外合作办学机构中的外资形式完全是单纯的实物、土地使用权或者知识产权，如此将会违背我国在教育服务贸易领域引进外资的初衷。因此，需要就外资准入的出资形式及具体比例等方面予以进一步修订和完善。

（三）外资准入的具体领域

事实上，从国务院已出台几个版本的《外商投资产业指导目录》^[55]来看，我国的教育服务外资准入政策越来越开放，其外资准入的领域也在逐渐的扩展和明确。总体而言，我国的教育服务的外资准入开放程度较高。目前，我国的教育服务外资准入领域比较宽泛，除了义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质的教育服务领域，其他教育服务领域的外资准入原则上都是开放的。从具体法规来看，《中华人民共和国中外合作办学条例》对外资准入领域进行了原则性规定。^[56]但要具体到外资准入领域的学科设置、专业选择、课程设置等问题，还没有一个具有可操作性的细则。这样往往会对我国教育事业的整体发展带来不确定因素，很多合作办学教育机构往往选择办学成本相对低廉的商科、管理及信息技术等学科，重复办学现象突出，而工程、医学、生命科学、农业等我国急需的学科领域，则投入不足。^[57]此外，很多发达国家在推进教育服务贸易市场自由化的同时，也输出其价值理念，确定教育服务贸易外资准入的具体学科领域具有重要意义。

对此，建议从以下两方面完善规制：第一，以现有文件为基础，制定教育服务外资准入的年度性中外合作办学动态指导目录，包括学科目录或专业目录，以对我国当前需要鼓励、限制和禁止的合作办学的学科、专业目录进行规定和动态调整；其二，教育主管行政机构或政府授权机构根据社会发展需要，对引入的专业、学科、项目加强评估和质量认证体系建设，并进一步完善准入标准、评估制度和退出机制。

【注释】

[1]朱利江.北大国际法与比较法评论（第2卷第1辑）.北京：北京大学出版社，2002年，第126—129页。

[2]对外贸易经济合作部国际经贸关系司译.世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本.北京：法律版社，2000年版，第143页。

[3]与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不一致的TRIMs包括根据国内法律或根据行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施，且该措施：（a）要求企业购买或使用国内产品或自任何国内来源的产品，无论按照特定产品、产品数量或价值规定，还是按照其当地生产在数量或价值上所占比例规定；（b）要求企业购买或使用的进口产品限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平。与GATT1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIMs包括根据国内法律和行政裁定属强制性或可执行的措施，或为获得一项利益而必须遵守的措施，且该措施：（a）普遍限制企业对用于当地生产或与当地生产相关产品的进口，或将进口限制在与其出口的当地产品的数量或价值相关的水平；（b）通过将企业可使用的外汇限制在与可归因于该企业外汇流入相关的水平，从而限制该企业对用于当地生产或与当地生产相关产品的进口；（c）限制企业产品出口或供出口产品的销售，无论是按照特定产品、产品数量或价值规定，还是按照当地产品在数量或价值上所占比例的规定。参见：对外贸易经济含作部国际经贸关系司译《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，北京：法律出版社，2000年版，第146页。

[4]徐菁.加入WTO与中国外资法的完善.载《法学》，2001年第2期，第43页。

[5]姚梅镇.国际投资法.武汉：武汉大学出版社，2011年版，第185页。

[6]孔淑红.国际投资学.北京：对外经济贸易大学出版社，2010年版，第152页。

[7]施延亮.涉外经济法概论.上海：华东理工大学出版社，2008年版，第87页。

[8]The Republic of Croatia Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/130，22 December 2000.P.18.

[9]Tajikistan Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/151，22 April 2013，P.17.

[10]Viet Nam Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/142，19 March 2007，P.38.

[11]Thailand Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/85，15 April 1994，P.3.

[12]Russian Federation Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/149，5 November 2012，pp.35—37.

[13]IM.Lawry.International Investment Arbitration in a Jus Post Bellum Framework ［J］.Journal of World Investment & Trade.2015，16 （4）：633.

[14]Viet Nam Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/142，19 March 2007，P.1.

[15]The Republic of Croatia Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/130，22 December 2000.pp.2，18.

[16]The Former Yugoslav Republic of Macedonia Schedule of Specific Commitments in Services，GATS /SC/138，30 April 2004，P.3.

[17]Russian Federation Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/149，5 November 2012，pp.1，2.

[18]Hungary Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/40，15 April 1994.P.1.

[19]徐泉.略论外资准入与投资自由化.载《现代法学》，2003年第2期，第146页。

[20]余劲松.国际投资法（第二版）.北京：法律出版社，2003：139.

[21]N.Yahoho.International Trade in Education Services：Its Scope and Challenges Associated with Liberalisation ［J］.Journal of Economic and Social Policy，2011，14 （1）：23.

[22]Austria Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/71，5 April 1994，P.21.

[23]The Republic of Estonia Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/127，5 October 1999，P.13.(www.chuimin.cn)

[24]Slovenia Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/771，5 April 1994，P.22.

[25]The Republic of Bulgaria Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/122，21 May 1997，P.21.Georgia Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/129，20 December 2000，P.18.

[26]The Kingdom of Saudi Arabia Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/141，29 March 2006，P.20.

[27]Tajikistan Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/151，22 April 2013，P.17.

[28]Russian Federation Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/855 November 2012，pp.35—36.

[29]Lao Pdr Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/150，22 April 2013，P.11.

[30]H.Sornara.The International Law on Foreign Investment ［M］.Cambridge：Cambridge University Press，2004：212.

[31]Thailand Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/85，15 April 1994，P.3.

[32]Lao Pdr Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/150，22 April 2013，P.11.

[33]The Kingdom of Nepal Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/139，30 August 2004，pp.17—18.

[34]Viet Nam Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/142，19 March 2007，P.38.

[35]Oman Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/132，22 December 2000，pp.2—4.

[36]The Hashemite Kingdom of Jordan Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/128，15 December 2000，P.21.

[37]N.Bankes.Decarbonising the Economy and International Investment Law ［J］.Journal of Energy & Natural Resources Law，2015，30 （4）：499.

[38]Ukraine Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/144，10 March2008，P.22.

[39]The Hashemite Kingdom of Jordan Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/128，15 December 2000，P.22.

[40]The Hashemite Kingdom of Jordan Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/128，15 December 2000，P.21.

[41]Turkey Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/88，15 April 1994，pp.17—18.

[42]The Republic of Latvia Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/126，22 April 1999，P.1.

[43]EU Petersmann.“Fragmentation”and “judicialization”of international law as dialectic strategies for reforming international economic law ［J］.Journal of International Economic Law，2014，13 （2）：153.

[44]Russian Federation Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/149，5 November 2012，pp.35—37.

[45]Hungary Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/40，15 April 1994，pp.19.

[46]Slovak Republic Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/99，30 August 1995，pp.3—5.

[47]Turkey Schedule of Specific Commitments，GATS/SC/88，15 April 1994，pp.2—4.

[48]Raymond Sanera and Sylvie Faselb.Negotiating Trade in Educational Services within the WTO/GATS Context ［J］.Akron Law Review，2010，3 （4）：238.

[49]《中华人民共和国中外合作办学条例》（2003年）第11条。

[50]《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》（2004年）第7条。

[51]《中华人民共和国中外合作办学条例》（2003年）第14条。

[52]《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》（2004年）第6条。

[53]《中华人民共和国中外合作办学条例》（2003年）第10条第1款。

[54]国务院教育行政部门、劳动行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府。

[55]1997版《外商投资产业指导目录》中的“限制外商投资目录”包括了“合作办学（基础教育除外）”；2002年版《外商投资产业指导目录》中的“鼓励外商投资目录”包括了“高等教育机构（限于合资、合作）”，“限制外商投资目录”包括了“高中阶段教育机构（限于合作）”，“禁止外商投资目录”包括了“基础教育（义务教育）机构”。2007年版《外商投资产业指导目录》中的“鼓励外商投资目录”包括了“高等教育机构（限于合资、合作）”，“禁止外商投资目录”包括了“义务教育机构和军事、警察、政治、党校等特殊领域教育机构”；2011年版《外商投资产业指导目录》中的“鼓励外商投资产业目录”包括了“高等教育机构（限于合资、合作）”和“职业技能培训”，“限制外商投资产业目录”包括了“普通高中教育机构（限于合作）”，“禁止外商投资目录”包括了“义务教育机构和军事、警察、政治、党校等特殊领域教育机构”。2015年版《外商投资产业指导目录》中的“义务教育机构，军事、警察、政治和党校等特殊领域教育机构”属于禁止类。2017年版《外商投资产业指导目录》中“义务教育机构”属于禁止类。

[56]《中华人民共和国中外合作办学条例》第5条规定：“中外合作办学必须遵守中国法律，贯彻中国的教育方针，符合中国的公共道德，不得损害中国的国家主权、安全和社会公共利益。”第6条规定：“不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质教育的机构。”第7条规定：“外国宗教组织、宗教机构、宗教院校和宗教教职人员不得在中国境内从事合作办学活动，中外合作办学机构不得进行宗教教育和开展宗教活动。”第30条规定：中外合作办学机构应当按照中国对同级同类教育机构的要求开设关于宪法、法律、公民道德、国情等内容的课程。

[57]金孝柏.世界贸易组织体制下的中国教育服务开放研究.北京：对外经济贸易大学出版社，2009年版，第275页。