WTO法律规则与外资准入制度

2023-11-18 理论教育版权反馈

【摘要】：但无论是TRIMs还是GATS，WTO法律规则对各国国内外资法、双边投资条约乃至今后的区域性和全球性多边投资条约中的准入制度，都会产生重要影响。（一）TRIMs与外资准入制度TRIMs协议首次将投资问题纳入世界贸易组织统辖之下，是迄今为止国际社会制定和实施的第一个与国际直接投资措施有关的多边协定。TRIMs协议没有专门规定外资准入问题，但是通过两种立法，TRIMs协议事实上对外资准入的自由化提出了要求。

WTO纳入了有关投资的协议和条款，《与贸易有关的投资措施协议》（Agreememt on Trade-Related Investment Measure，以下简称TRIMs协议）和GATS协议的通过表明了国际投资法内容的重大转变，GATS则因服务的主要形式是商业存在，而商业存在属于投资领域，所以也被列入多边投资协定的范畴。就发展中，需要通过制止、限制、鼓励等措施，对资本准入自由化进行限制，引导外资按本国实际需要确定投向。而发达国家要求发展中国家在外资准入方面的完全或最大限度自由化。但无论是TRIMs还是GATS，WTO法律规则对各国国内外资法、双边投资条约乃至今后的区域性和全球性多边投资条约中的准入制度，都会产生重要影响。

（一）TRIMs与外资准入制度

TRIMs协议首次将投资问题纳入世界贸易组织统辖之下，是迄今为止国际社会制定和实施的第一个与国际直接投资措施有关的多边协定。对于TRIMs协议的性质，学者们普遍认为其是贸易协议，而非投资协议。同时，学者们又承认，TRIMs协议是国际投资法渊源的一部分，其制订与实施对于国际投资法的发展有着极为重要的意义。^[1]TRIMs协议对与贸易有关的投资措施进行了监管，从而将国家对外资的控制部分置于国际监管之下，WTO的许多国家不得不因TRIMs协议的制定与生效而在协议规定期限内修改、删除其外资法中与TRIMs协议不相同的条款。也正因如此，TRIMs协议被认为第一次将投资问题纳入了世界多边贸易法律体制之中，并作为第一部投资实体法协定，实现了投资领域国际立法的重大突破。TRIMs协议没有专门规定外资准入问题，但是通过两种立法，TRIMs协议事实上对外资准入的自由化提出了要求。

第一，TRIMs协议中概括性立法对准入规则的要求。TRIMs协议第2条第1款规定：“在不妨碍GATT1994其他权利义务的情况下，国家方不得使用与GATT1994第3条和第11条规定不相符的任何与贸易有关的投资措施”。^[2]即国家方无论采用何种与贸易有关的投资措施，均不得违反GATT“国民待遇原则和关于一般取消数量限制”的义务。由于各国往往将外资承诺满足某些投资措施要求作为是否允许外资进入的判断标准，这些做法常常违反国民待遇和一般取消数量限制规则，因此TRIMs协议第2条对投资措施的概括性禁止可以约束各国随意将投资措施用作外资准入的条件的做法，所以，TRIMs协议第2条也可以被认为是一种外资准入自由化准则。

第二，TRIMs协议中列举式立法对外资准入的要求。TRIMs协议附件列出了GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务和GATT1994第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不一致的TRIMs例示清单。^[3]即在TRIMs协议附录的解释性清单中明确列举了TRIMs协议禁止的5种投资措施：当地成分要求、贸易平衡要求、限制进口、外汇平衡要求、限制出口，这五种投资措施常常被用作外资准入的条件。

值得注意的是，早在TRIMs协议谈判过程中，不少西方国家就主张尽可能宽泛地明确禁止各种履行要求，开列了范围广泛的清单，包括东道国不得对外资和外国投资者维持下述投资措施：对外国投资者的物资采购的当地成分要求、出口履行要求、贸易平衡要求、技术转让要求、外汇管制和汇出限制要求、雇佣限制、国内制造要求、国内销售要求、当地股权要求、许可证要求等。如果完全满足西方国家上述清单，将意味着无论在外资准入后阶段还是在外资准入后的经营运作阶段，东道国都不能自由地运用自身权力对外资进行正确适当的引导。这种扩大受TRIMs协议约束投资措施的外延的做法显然有违发展中国家的根本利益，被发展中国家所反对。而且，发达国家在今后的谈判中一定会要求TRIMs协议对更多的投资措施加以明确禁止，发展中国家运用投资措施来限制外资进入的做法也会受到越来越严格的限制，发展中国家对此应该有所准备。

另外，TRIMs协议第3条规定“GATT1994项下的所有例外均应酌情适用于本协定的规定”。因而WTO国家可援引有关国民待遇、取消数量限制的例外，或是一般例外、安全例外等规定来实施TRIMs所禁止的措施。对发展中国家来说，这是一个十分重要的条款。正是由于TRIMs协议的这些灵活性规定，使得该协议更易为经济发展水平不同的各类国家所接受。(www.chuimin.cn)

（二）GATS与外资准入制度

在WTO体系中，GATT、GATT和TRIMs是三个支柱性的协议，TRIMs作为唯一规制跨境投资的措施协议，被涵盖在了GATT中，并适用于货物贸易，这实际上暗示了没有一个专门的规则协议来规制WTO的服务投资。但商业存在的方式需要一国家的服务提供者在另一国家境内建立一个服务实体，这就涉及了服务的投资问题。

GATS所规定的服务的主要提供方式为商业存在，即必须通过直接设立机构来进行，这是因为与商品相比，许多服务只有通过设在国外的附属企业或分支机构在当地生产才能供应外国市场，例如银行、广告、会计、保险、商业零售等。也就是说，服务中有很大一部分是通过国际投资的形式进行的，因此，GATS的市场准入规则将大大促进服务业国际资本的自由流动。而且与其他许多行业相比，服务领域的很多部门是涉及国家安全和经济正常运行的敏感部门，所以各国（包括发达国家）对服务行业都有较为严格的外资准入限制，GATS的自由化规则更显得意义重大。GATS对国际服务的市场准入问题作了明确的规定：①各国应尽可能开放国内服务业市场，承担相互给予跨国服务提供者以最惠国待遇和政策法规透明度的一般义务；②以具体承诺的方式明确外国服务和服务提供者能享受市场准入的具体部门、分部门或服务提供方式；③凡属于市场准入的服务领域，不得限制外国服务提供者的数量，限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量，限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人的数量，或者采用其他具有同样效果的措施；④凡属于市场准入的服务领域，国家国应按具体承诺的条件承担义务，确保外国的服务和服务业投资不受歧视待遇。^[4]

GATS中的市场准入属于具体承诺的义务，即必须经过双边或多边谈判达成协议后才承担的义务，国家之间可以就开放的服务部门、条件限制进行谈判，各国通过谈判，把所确立的外资准入领域列入服务减让承诺表中，各国在一般情况下应严格按承诺的领域对外资准入实行开放。GATS第三部分是对“具体承诺”的规定，该部分第16条规定，每一国家对任何其他国家的服务和服务提供者的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件；在做出市场承诺的部门，除非在其减让表中另有列明，否则一国家不得在其一地区或在全部领土内维持或采取六种限制措施。这六种措施中与投资有关联的、被禁止的措施有两种：一是限制服务提供者的法律实体，如规定外国服务提供者必须通过特定法人实体或合资企业在东道国提供服务；二是以限制外国资本参与比例，如对外国资本限定其最高股份额，或对单项的或累计的外国资本投资额进行限制。

可以看出，GATS的市场准入从性质上看正是一种逐步自由化的市场准入，这主要是由于各国服务发展的严重不平衡，并且服务行业众多、情况复杂，不可能要求WTO所有国家方完全放弃其对服务业的国家管制。可行的方法只能是逐步自由化，即在WTO框架内，各国家方分轻重缓急，对各种服务进行谈判，分阶段逐步开放商业、金融、电信、分销、旅游、教育、运输、医疗保险、建筑、环境、娱乐等服务领域。

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