明清江南社会经济：草议与议单特征

2023-10-16 理论教育版权反馈

【摘要】：可见，议立草议是正式交易的前奏，但不是正式交易本身，草议只对正式交易作出相应的规定，但不能替代正式交易必须书立的正契等一应文契，所以仍然称作“草议”或议单，而正契中才会出现“议得”字样。从房地产交易的实际来看，“草议”发挥着相应的功能。

房地产交易议定的“草议”，既然具备了正式文契的功能，在实际交易过程中也得到了全部或基本落实，那么，“草议”是否就可等同于正契，或者说，“草议”是在何种情形下书立的，具有什么性质与特征，与正契等文契又有什么区别呢？

残留下来的草议，对何以书立草议，曾稍有涉及。如前所引，例4雍正九年《席世留绝卖房合同议单》称“先将交易事宜议明，方始成交”；例6之1乾隆五十七年《黄洪儒绝卖田草议》称“先将议明言定，方始成交”；例2嘉庆三年《汪庭立绝卖房草议》称“所有交易事宜，立契日恐有繁言，先将逐细开列于左，方始成交”。说得较为清楚，为了避免正式交易时临时产生异议或其他枝节，买卖双方连同中人等三方，先将有关事宜拟议明确，才进一步进入正式交易。可见，议立草议是正式交易的前奏，但不是正式交易本身，草议只对正式交易作出相应的规定，但不能替代正式交易必须书立的正契等一应文契，所以仍然称作“草议”或议单，而正契中才会出现“议得”字样。“草议”的书立，到正式交易房地产完成出让转移，还存在时间差，而遵循民间俗例，仍需书立正契、找契、加叹契等一应文契，在此过程中，买方或卖方任何一方均有反悔的可能，因此是否兑现还存在一定的变数。从房地产交易的实际来看，“草议”发挥着相应的功能。光绪初年，苏州藏书家顾文彬的买房事例，较为形象地说明了这一点。顾文彬日记光绪八年二月记：

西邻陆筠谷大令之屋，久欲出售，自上年筠谷故后，丧葬之费需用孔亟。有伊婿程福五大令作中，议售与余，房价三千七百余元。去冬立过草议，延至今日始立大契，而筠谷之子仍避出不面，有伊孙德安同其祖母出名画押，谅无反复，先付房价二千六百余元，写立出房日期。今年方向不利，尚不能动工也。

光绪九年十二月又记：

西邻陆筠谷之房屋约数十椽，筠谷故后，子尧崧、孙德安贫不能守，凭中程福五（南金）、张小舲售于余家，计价洋三千六百元。迟久不肯交房，又添洋一百五十元，于小除夕始清胶葛。原中程、张皆已龃龉，柴安甫为之调停云。^[35]

顾、陆买卖双方先于光绪七年冬议立了草议，议定房价3 700余元，但到来年二月方立卖房大契（即正契），房价共3 700元，先付了2 600元，写立了出房日期；因卖主不肯交房，到九年底又添洋银150元，房屋才出手，完成过割。这宗交易，自议订草议到书立正契，经过了两三个月；自书立正契到出让交房，又过了整整1年10个月，前后整整2年。其间买主顾文彬一直担心会否有反复，因有宗族亲友出面，画押以作担保，更因满足卖主要求添了一笔不菲的找价银，才彻底斩断葛藤，完成转移。说明草议从议订到具体兑现，双方虽不易反悔，但还有一定的变数，有待正契（即大契）等后续文书的书立。

如此说来，草议又具何种性质呢？1942年，日本满铁上海事务所调查室曾对苏州、无锡、上海中心以及周边地区不动产交易的民间习惯作过调查，形成报告。这些报告所涉及的内容，对我们探讨清代草议的性质、功用等极具参考价值。

满铁关于无锡不动产习惯的调查报告称：“在无锡，草议、草契等语，一般用来指押议语。押议金称为定银，押议文约称为草议、草契、草约。其手续全具法律性质。又多镇（区）公所长、保甲长、图正、救火会的署名。”^[36]关于苏州不动产习惯的调查报告称：“草议，定钱之事，在苏州称信洋”，“有关草议的其他事项，同无锡报告”。^[37]据此，草议在无锡、苏州等地，又称草约，是付押金或定金时签立的契书，一般作押议语用，由当地的基层组织署名。

满铁关于上海中心以及周边地区不动产的调查，更对草议作了全面的解释。今仅引录《上海中心地区不动产调查答案》之一，在“买卖契约预备手续”类如次，以资说明。

问一：买卖之申求（“申求”，中文“要约”之义——引者），或承诺之方法有几种，效力于何时发生，其取消方法如何？

答1：申求有二种，即登报或私人介绍，是承诺，即订立契约效力于移转时发生，其取消方法亦须书面行之。2：买卖承诺之方法，即由卖方书立收定银据，效力于立据之日发生，于立正式卖契时取消。3：由卖方出立单，由买方付定金，时效及取消方法可由临时文件载明之。4：允据及定据。先允据后订定据，于订约时发生效力，正式契约成立后即取消。5：卖买成立之方法以接受定银为要件，出立定银收据，或订草议时发生效力，取消卖买之方法，须加倍返还定银。（以下原阙——引者）8：买卖之申求，承诺以立契表明之，其效力于向地政机关登记纳税而发生。其取消方法必须由法院依民事诉讼之裁判。9：普通买卖谈妥，先付定金，由卖主出一收定金据，或先立草契，或径立正契，但未立正契前收定金据及草契，均可取消。依习惯，失主悔议，须加一倍偿还，得主悔议，定金听失主没收。若法律应就实际损失计算之。

……

问五：如何情形时作造草议（草稿）？(www.chuimin.cn)

答1：买主卖主两造同意条件时作造草议。2：立正式契约之前先作成草议。3：交付定洋时。4：未收定银前。5：付定银之后即做草议。

问六：作成草议同时卖主应将不动产产权证书之一部或全部交出乎？

答1：以两造之银洋两交，及全部产权证书交出，如要件作造草议，不一定要交一部或全部之不动产证书。2：无须。3：不，出一定洋收据。4：承买人主张之。5：作成草议时，先交出证书之一部，立契日全付。

问七：草议与正式契约书是否有同样的效力？

答1：效力不同，草议仅有预约之效力。2：无同样之效力。3：不。4：草议系暂性，正式契约永久。5：其效力绝对不同，草议可悔，契约则不可悔也，但得当事人同意时不在此例。

问八：有无不作成草议，亦不付定银之情形？其发生之时期如何？

答1：亦有不经草议及预付定银即直接订立正式契约者。2：即立正式契约。3：或无。4：双方允洽。5：普通皆有之，但有因亲族或感情关系，以口头承诺为有效，其发生之时期即在承诺之时期。^[38]

以上调查报告及《上海周边地区不动产调查答案》中，有关草议的每个问题，回答少者数条，多者十几条，汇聚了诸多地区的情形，反映出各地是否订立草议、何种情形下订立草议及其效用等丰富内容。分析以上问答，可以得出如下结论：其一，草议是在买卖双方经中间人征求双方同意后订立，以此作为要约和承诺方法，相当于允议据或定金据（所以有时称为“议单”、“合同议单”），于订约时发生效力，正式契约成立后即自行取消；依据草议，由买方付以定金，卖方从买方收取定金，定金在买卖正式生效时扣算；草议需由买卖双方及中间人等签押。其二，草议具有一定的法律效力，但未立正契前可以取消；若取消，如卖主悔议，须加一倍偿还，得主悔议，其定金听失主没收；草议在正式契约生效后，即可作废（这也是草议很少留下来的基本原因）。其三，草议订立的前提是：买主卖主两造同意所议条件；须作成于正式契约之前，或交付定金时，或未收定金前，或付定金之后即时制成。其四，草议作成时，卖主不需交出不动产契据，或经双方议定，需交出部分不动产契据。其五，草议与正式契约均具法律效力，但其效力不同：草议不能据此获得不动产的所有权，正式契约则具有永久性效力；草议仅有预约之效力，系暂时性、预约性，其意义与商家之提货单相同，效力不及正式契约；草议可悔，可以修正，正式契约不可悔，若当事人双方同意则可取消。其六，民间一般皆议立草议，但若不动产价值较小，或因亲族或感情关系，也有以口头承诺为有效，不立草议而径直书立正式契约者。可见草议直到民国时期，仍是不动产买卖议定的草约，具有法律性质，含有抵押成分。只是其时的草议，民间也俗称为草契，有时与草契之名混称，其书立者，有些地方已由中人、亲友族人等改为基层公职人员，悔议的罚金也增加到定金的一倍。

满铁关于上海中心地区以及周边如苏州、无锡等地不动产的调查，对草议作出了上述非常具体明确的解释。然则清代江南民间房地产交易是否就会因为价银较小或亲族感情等因素而不订立草议呢？成书于康熙后期的王维德《林屋民风》提到：“房屋交易，不用草议，亦不立下契。价概九五折，契概书绝卖，及至贫苦加贴，又未尝不稍稍通情。其有原价取赎者，除书‘任凭造葬’字样之外，岁无远近，决不勒掯，盖亲友之子孙，苟能重复祖业，无不乐成其美耳。至于作中，非亲即友，概无得中物之例。”^[39]林屋即指洞庭西山，与前所引草议中屡屡提及的太湖厅所处的洞庭东山，分别为太湖中两个最大的岛屿，其自然风貌和民风习俗完全相同。从草议反映的房地产交易的实际情形看，王维德标榜的因为笃于乡情而不立草议的洞庭东西山，至少在太平天国前后，在房产买卖过程中，实际上草议是一直订立的。而从残留下来的一些草议来看，清代前期的房地产交易，标的价值确实大多比较高，但有些却很小，如乾隆五十七年五月黄万民卖田9分，价值25千文多，同年同月徐庭秀卖田1亩零5厘，价值38千文，均订立了草议。凡此只能说明，其时江南订立草议是一种非常普遍的惯常做法，而与标的物大小并无必然联系。

顺便考察一下，在不动产交易领域，江南以外，全国其他地区是否也有订立草议的习惯呢？民国初年，国民政府司法行政部曾对全国作过调查，后来编成《民商事习惯调查报告录》出版。直隶天津县，“为津埠习惯所用者则为草契。凡买卖或典当不动产者，当事人双方意思合致时，均先立一草契，载明双方及中人姓名、不动产坐落、房屋间数、门窗数、地亩四至、弓数，由双方及中人署名画押，即是证明物权之移转而拘束私法上之权利义务”。黑龙江巴彦县，“查属县买田宅，向以书立草约为标准，一经立有草约，双方均无悔约之余地，故此项买卖行为，恒视草约为最重要”；拜泉县，“买卖田宅之习惯，以草约为有效，并不另立正式契约，凡来署投契者，亦以草约呈验”；海伦县，“买卖田宅，若卖主需钱孔急，而四邻尚未从场，则由卖主先立草约。买主即交付一部分之价值，俟邻证约齐，然后再定期书立正式契约。至若卖主并不急于需钱，则并无先立草约之必要”；铁骊设治局地方，“买卖田宅习惯，亦有先立草约者，但一经书立正式文契，则草约即行取销”。山东海阳、齐河两县，“所有权移转，但立草约，即生拘束两造之效力”，但“此为齐河县特有之习惯”。^[40]此处所谓“草契”、“草约”，实即清代的草议。由上可知，清末民初，全国其他地方房地产交易时也有订立草议或草契的习惯，但地方较少。其具体情形又有三种：一是天津等地，必须书立草议；二是黑龙江巴彦、拜泉等县，买卖双方不但订立草议，而且视草议为最重要，甚至不再书立正式契约；三是如黑龙江铁骊地方，订立的草议，于书立正式文契后即告失效。诚然，该书所记似有疏漏，全国存在订立草议的地方未必仅有上述地区。此外，这样的草议或草约，与同时期的官颁草契是有区别的。

依据满铁上海事务所调查室的上述调查和前引相关草议，结合前述江南各地田宅交易草议的订立情形，兼顾全国其他地区的状况，我们可以断言，清代以来直到民国年间，江南苏州、松江、常州、无锡、嘉兴以及南京等地，民间的房地产交易，为了确保交易的顺利展开，民间一般事先均需订立“草议”类文契，对同时或后续的房地产交易作出规定或约束，若参照全国其他地区考量，江南的这种情形也较为突出。这种一直未引起人们重视的“草议”，基本上是江南房地产交易不或可缺的一环，直到民国后期，仍在发挥其作用。江南范围内买卖双方在中间人和亲友见证、担保下，在正式进行房地产转移之前，郑重其事地订立“草议”，说明清代江南民间极为重视契约文书的约束力。“草议”类实物的存在，丰富了江南乃至全国房地产交易文书的类型，草议连同相应的绝卖、加找、推收、叹绝文契，不仅较为完整地展示了江南房地产买卖文书具立的持续过程，而且使我们更加明了江南房地产交易的实际过程和伴随其间的文契书立的实态。

明清江南社会经济：草议与议单特征

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