委托代理的定义及区分–建筑工程合同管理

（一）代理的概念与特征

代理是指代理人以被代理人的名义，在其授权范围内向第三人作出意思表示所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，但法律有规定或当事人有约定的除外。

经济法律关系中的代理，表现为代理人以被代理人的名义向第三人进行经济活动时，它所产生的经济权利和经济义务直接归属被代理人。在经济贸易活动中，有专门从事代理业务活动的代理行；在法律事务中，当事人可以聘请律师进行诉讼代理或非诉讼代理；在工程建设活动中，建设单位可以聘请建设咨询公司作为代理人对工程项目进行发包、招标代理或其他具有法律意义的活动。

代理主要具有以下特征：

（1）代理活动必须是具有法律意义的行为。也就是说，代理人的行为能够产生某种法律后果，使被代理人与第三人之间产生设立、变更、终止民事权利和民事义务关系，如代订合同、诉讼代理等。代理的这一特征，使它与委托代办具体事务相区别，如为他人整理资料、校阅稿件、进行计算等事务，则不属于法律意义上的代理。

（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为。代理人只有以被代理人的名义实施代理行为，才能为被代理人取得权利和设定义务。如果代理人是以自己的名义作出法律行为，这种行为是代理人自己的行为而非代理行为。这种行为所设定的权利与义务只能由代理人自己承担。

（3）代理人在代理权限内独立地表示自己的意思。代理人的代理行为是将授权的内容，通过自己的思考和决策而作出独立的、发挥主观能动性的意思表示，也就是代理人以自己的意志积极地为实现被代理人的利益和意愿而进行的具有法律意义的活动。代理人能够独立进行意思表示的这一特征是代理人与居间人、传达人、中证人的区别所在。居间人也称介绍人，其任务是介绍当事人双方建立经济法律关系，只起到为双方提供信息、创造条件的中介作用。其并不参加到委托人和第三人之间的法律关系中，也不需要独立地作出意思表示。传达人只是机械地、如实地把当事人一方的意思表示传达给当事人另一方，没有独立作出意思表示的必要和权利。中证人则是某项法律关系的证明人，他只对该项法律关系起到证明的作用，所以，他既不作出法律行为的意思表示，也不是法律关系的当事人。

（4）被代理人对代理行为承担民事责任。代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，所以，在代理关系中所设定的权利和义务，应当直接归属被代理人享受和承担。被代理人对代理人的代理行为应承担的责任，既包括为代理人在执行代理任务中的合法行为承担民事责任，也包括为代理人的不当代理行为承担民事责任。

从以上分析可以看出，代理关系包括三个方面，即被代理人与代理人之间的代理权关系，代理人与代理行为的相对人之间的代理行为关系，被代理人与相对人之间的代理行为后果的归属关系。在代理关系中，代理人必须是具有民事行为能力的民事主体。至于哪些行为可以通过代理人进行，应遵守法律规定，一般来说，除法律规定行为人必须亲自完成的行为以外，均可通过代理人进行。

（二）代理的种类

根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理，这是按产生代理权的根据不同进行划分的。

1.委托代理

委托代理是基于被代理人的委托授权而发生的代理关系。委托代理是在一定的法律关系的基础上产生的，在这种法律关系中，对于受托和委托双方的权利和义务有明确的规定，一般表现为委托合同。委托合同是产生代理的前提，是委托方和受托方双方的法律行为。如在委托合同中没有明确授权，还必须由委托人再进行授权行为，代理关系才能成立。被代理人向代理人进行授权的行为属于单方行为，仅凭被代理人一方的授权意思表明，代理人便取得了代理权。同时，代理人对被代理人的授权也有权拒绝，这种拒绝代理的意思表示也属于单方法律行为。由此可见，委托关系是代理的内部关系，是代理产生的基础，代理关系又是委托关系的外部表现。

委托授权行为可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当采用书面形式。例如，在目前的经济活动中，当事人欲委托律师代理参与合同纠纷诉讼时，除与该律师事务所签订委托合同外，还必须有当事人签名后交给律师代理诉讼的授权委托书，委托书上应写明委托事项和授权范围。因此，《民法通则》对授权委托书的内容作了明确的规定：“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和时间，并由委托人签名或者盖章。”为了督促人们对授权委托书内容作出明确规定，《民法通则》同时规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”

委托代理是最广泛的一种代理。代理人要正确地行使代理权。

（1）不得擅自转委托。转委托是指代理人将代理事项的一部分或全部转托给他人。如果转托则必须符合以下条件：

1）必须是为了被代理人的利益。

2）应当事先取得被代理人的同意。

3）事先未经被代理人同意的，只有在紧急情况下，为了保护被代理人的利益，代理人才可不承担民事责任。

（2）不得滥用代理权。代理人以被代理人名义同自己进行民事行为；代理人同时代理双方当事人的同一项民事行为；与第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为，均属代理人滥用代理权。

基于被代理人委托代理人而发生的代理关系称为本代理；基于代理人的转托而发生的代理关系称为复代理。复代理人虽由原代理人委托，但他不是原代理人的代理人，而仍是被代理人的代理人。复代理人的代理权限只能等于或小于原代理人的权限。

在建筑工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。当然，授权行为是由单位的法定代表人代表单位完成的。项目经理、总监理工程师作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担责任。如果授权范围不明确，则应当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。如果考虑建筑工程的实际情况，被代理人承担民事责任的能力远远高于代理人，在这种情况下，实际上往往由被代理人承担民事责任。

合同在市场经济条件下得到了广泛应用，但由于合同种类繁多，当合同主体对欲签订的某一合同应约定的条款内容不熟悉时，往往委托代理人或代理机构帮助其形成合同。随着社会分工的不断细化，建筑工程领域中的某些中介业务已经产生了专门的代理机构，甚至于成为一种行业，如招标代理机构。工程招标代理机构是接受被代理人的委托，为被代理人办理招标事宜的社会组织。工程招标代理的被代理人是发包人，一般是工程项目的所有人或者经营者，即项目法人或通常所称的建设单位。在委托人的授权范围内，招标代理机构从事的代理行为，其法律责任由发包人承担。如果招标代理机构在招标代理过程中有过错行为，招标人则有权根据招标代理合同的约定追究招标代理机构的违约责任。

2.法定代理

法定代理是指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。这种代理行为不需要被代理人委托，而是直接由法律根据一定社会关系的存在加以确定的代理关系。法定代理的特点是“法定”，具体表现在：代理关系是法定的，代理人和被代理人是法定的，代理权的内容也是法定的。当事人的意志对代理关系的存在与否不起作用。

法定代理主要是为无民事行为能力或限制民事行为能力人设立代理人。但工会依法代理会员签订集体合同和参加有关劳动争议的诉讼也属于法定代理。

3.指定代理

指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

（三）代理关系中的权利和义务

1.被代理人的权利和义务

（1）被代理人的主要权利如下：

1）被代理人有权要求代理人按照代理权限进行代理活动。代理权限是代理人进行代理活动的依据，代理人有义务按照代理权限进行活动，被代理人也有权要求代理人这样做。

2）被代理人有权了解代理人完成代理事务的情况。在代理关系中，代理人依据代理权限而独立地进行代理活动，但是，代理人是为实现和维护被代理人的利益进行活动的，被代理人理所当然地有权了解代理人完成代理事务的情况。

3）被代理人有权要求代理人移交代理活动所产生的法律后果。依据代理制度的规定，代理人行使代理权进行代理活动时，并不享有代理活动所产生的法律后果。因此，代理行为的法律后果一旦产生或完成，代理人应及时地、全部地将其在代理活动中产生的权利和义务移交给被代理人。

（2）被代理人的主要义务如下：

1）在确立委托代理的法律关系时，被代理人应明确表明授权权限。

2）被代理人应该向代理人详细介绍为完成代理事务所需要的有关情况，提供有关的依据材料。

3）被代理人应向代理人支付有关费用。

4）由于被代理人的过错致使代理人在完成代理事务过程中受到损失时，被代理人应当赔偿代理人的损失。

2.代理人的权利和义务

（1）代理人的主要权利如下：

1）代理人有权依据法定或约定的代理权进行代理活动。在委托代理中，代理人还有权要求被代理人明确授权权限。应当指出，代理人享有这项权利的同时，也应履行自己应承担的义务。

2）代理人有权要求被代理人如实地、全面地提供完成代理事务所需要了解和掌握的信息和资料。

3）代理人有权要求被代理人支付酬金和费用。(www.chuimin.cn)

（2）代理人的主要义务如下：

1）代理人应认真地履行其代理职责。在代理活动中，无论代理人依据法律规定还是被代理人的授权行为取得代理权，代理人都负有实现和维护被代理人利益的义务。

2）代理人应亲自完成其所代理的事务。在委托代理活动中，代理人与被代理人之间的关系是基于被代理人对代理人的人身信任而产生的。代理人的知识、能力和品德是他取得代理权的前提条件，也是完成被代理人所委托代理事务和实现利益的保证。因此，代理人在接受委托之后，应当亲自完成其所代理的事务，而不能随意地把代理工作转给他人去完成。只有在特殊的条件下，征得被代理人同意，且符合法律手续时，才能转托他人去完成。

3）代理人应及时、完整地向被代理人报告其所代理工作的进展程度和完成情况，代理人在完成受托代理事务后，应及时地将为被代理人取得的财产和有关权利义务及其法律文件和有关资料转交给被代理人。

4）代理人不得以被代理人的名义与自己或与自己同时代理的其他人签订合同，即禁止自己代理和同时代理。在前一种情况下，代理人和被代理人是合同的双方当事人，但因代理人以被代理人的名义代被代理人签订合同，因此，合同的内容完全是由代理人一人决定的，这样缔结的合同，可能会因代理人与被代理人的利益对立而损害被代理人；在后一种情况下，代理人为自己同时代理的当事人双方签订合同，合同的内容也仅凭代理人一个人的意志决定，这样缔结的合同会因代理人的好恶或偏袒而损害双方当事人或一方当事人的利益。上述两种情况都与合同双方的法律行为相违背，如不加以禁止，就会为代理人滥用代理权提供方便。

5）代理人不得与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。这里所说的恶意串通是指代理人与第三人共谋侵犯被代理人的合法权益的行为。《民法通则》第六十六条明确规定：“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”

6）代理人不得进行违法活动。代理人从事代理行为是为了实现被代理人的合法权益，而不是利用代理关系进行非法活动。

3.第三人的权利和义务

在代理关系中，代理人与第三人进行民事活动时，也会形成一定的权利和义务关系。

（1）第三人与代理人之间的权利如下：

1）第三人有权核查代理人的代理权；代理人进行代理活动时，也有义务向第三人证明自己的身份及代理权限。

2）第三人有权拒绝各种无权代理行为。

（2）第三人与代理人之间的义务如下：

1）第三人应当依据代理人的权限与代理人进行民事活动，并应自觉地遵守。

2）为使代理活动在法律规定范围内进行，第三人核查代理人身份及代理权限，既是一项权利，也是一项义务。

（3）第三人与被代理人之间的权利和义务如下：

1）第三人有权要求被代理人履行义务。第三人作为民事法律关系当事人一方有权要求对方履行义务。被代理人不履行义务或者不完全履行义务时，第三人有权要求被代理人承担民事责任。

2）第三人应当履行自己应尽的义务。第三人享有权利的同时，也必须承担义务。第三人应按照具体的民事法律关系的特定内容和特定要求履行自己的义务，否则，第三人也要承担民事责任。

（四）无权代理

无权代理是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的“代理”活动。

1.无权代理的表现形式

（1）无合法授权的“代理”行为通常表现为下列两种情况：一是无合法的授权而以他人名义进行“代理”活动；二是假冒法定代理人的身份代理未成年人或丧失行为能力人的行为参与民事活动等。

（2）代理人超越代理权限所作出的“代理”行为。代理人的代理权范围都有所界定，特别是在委托代理中。代理人应依据代理权限进行代理活动，超越代理权限进行的活动属于越权代理。代理人越权代理所进行的民事行为是没有法律依据的，因此，代理人的越权代理行为属于无权代理。

（3）代理权终止后的“代理”行为。代理人的代理权总是在特定时间范围内有效。超过时间期限，代理人在代理权已经终止的情况下，仍以他人的名义进行代理活动，也属于无权代理。因此，代理权终止后，代理人的身份也就相应地消灭了，因而原代理人也就无权再进行“代理”活动了。

2.无权代理的法律后果

无权代理人进行的代理行为，被代理人不承担责任，如果被代理人因此受到损害，应由该无权代理人予以赔偿。为了妥善处理无权代理所产生的法律后果，《民法通则》对此作出了以下规定：

（1）被代理人的追认权。从原则上说，被代理人认为无权代理行为虽非自己委托但却符合自己的愿望或利益时，则有权追认。无权代理行为一经追认，便转变为有权代理，该项代理行为对被代理人就发生法律效力。可见，无权代理行为并非绝对无效，其是否有效取决于被代理人是否予以追认。这种追认具有溯及力，一经追认，其代理关系即自始有效。

被代理人行使追认权时，可以采用口头形式，也可以采用书面形式，甚至采用实际行动表示追认。

（2）被代理人的拒绝权。被代理人的拒绝权是指被代理人为了维护自身的合法权益，对无权代理行为及其所产生的法律后果，享有拒绝的权利。被拒绝的无权代理行为所产生的法律后果，由行为人承担民事责任。

（3）无权代理的民事责任。根据《民法通则》的规定，无权代理只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。为了防止第三人非善意地与行为人进行“代理”行为，《民法通则》第六十六条规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”

（五）代理关系的终止

1.委托代理关系的终止

委托代理关系可因下列原因终止：

（1）代理期间届满或者代理事项完成。

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。

（3）代理人死亡或代理人丧失民事行为能力。

（4）作为被代理人或者代理人的法人终止。

2.指定代理或法定代理关系的终止

指定代理或法定代理可因下列原因终止：

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。

（2）被代理人或代理人死亡。

（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定。

（4）监护关系消灭。