中国船在英国国旗保护下的谜团

上一章提到，中国人方阿明在1842年，即香港岛被英国夺取作为殖民地后翌年，就前往那儿谋生，10年后购得“亚罗”号之后就向香港政府注册，领取船照。船照的有效期为1年。英国驻广州代理领事巴夏礼认为，“亚罗”号既然拥有香港政府所发出的船舶执照，该船就拥有英国国籍，并受到英国的保护。[1]

在此首先必须澄清该船与其船主各自的国籍问题。方阿明本人并未拥有英国国籍。按照当时大英帝国法律，只有在英国本土或者在英国殖民地出生的人才有资格领取英国国籍。方阿明不是在香港而是在中国内地出生，所以只能拥有中国国籍。

为什么一个拥有中国国籍的人，却能为他的船只领取一张可以被解释为英国国籍的船照？矛盾就在这里。之后有关“亚罗”号事件的诸多纠纷，也就从这里开始。

制造这个矛盾的不是别人，正是当时港英政府的头头，港督包令爵士。他有鉴于当时中国沿海的船只都没有船照，混乱不堪，更没法鉴别从事的是正业还是走私，于是他在香港立法局动议，经立法局讨论并通过一条殖民地法例，规定所有香港的船只必须向香港政府注册，交费后领取船照，有效期为1年，期满前必须重新申请，领取新照。船照有效期间，该船享有悬挂英国国旗的权利，并受到英国政府的保护。[2]

如此这般，“亚罗”号便取得了悬挂英国国旗的资格。

这种做法，从行政上虽然说得过去，但是按照法律，“亚罗”号算是英国船吗？英国上议院的德比伯爵认为不算。“亚罗”号的历史[3]显示，她是“由中国人建造、中国人获得、中国人出售、中国人购入、中国人驾驶和中国人拥有的”[4]。令她摇身一变而成为英国船的，是1854年香港政府颁布的一条殖民地法例，容许当地英国臣民向香港政府登记他们的船只，借以获得英国保护。

德比伯爵认为这条殖民地法例抵触了英国本土的法律，因此无效。[5]在特殊情况下，女王陛下可以御准枢密院豁免这种无效。但直至当时为止，女王陛下并没有御准枢密院颁令批准并确认上述殖民地法例[6]，原因是商务部（Board of Trade）表示反对。[7]所以，这条殖民地法例形同具文。[8]

德比伯爵又说，即使该殖民地法例有效，“亚罗”号的华人船主并非英国臣民，因为据香港律政司指出，该地6万多名华人居民，法律上能称得上是英国臣民的不足10人。当时英国方面不让当地居民入籍，而香港是1841年才被英国殖民统治的，尚未有足够自然出生而获得英国国籍的成年人。[9]既然“亚罗”号船主不是英国臣民，自然不能登记申领船舶执照。此外，“亚罗”号的船主是中国臣民，香港政府不能在法律上解除他对母国与生俱来就应尽的国民义务，不能容许他在干非法勾当的同时，蔑视中国的执法官员。[10]

德比伯爵向议员同僚诘问：未获授权的驻华官员，越位行使女王陛下御准的特权，大家身为有良知、有是非感的人，身为英国的立法者，是否会认可这种行为，从而令自己身为女王陛下的殖民地法例法律顾问的身份蒙羞？[11]德比伯爵还指出，该殖民地法例实质性地改变了《虎门条约》这份国际合约，其后果是地方凌驾于中央之上：香港总督在香港竖立以及在香港以外的地方实施该殖民地法例，实属越权！[12]

外相克拉兰敦伯爵回应说，如果按照该殖民地法例而发出英国船舶执照，当然就抵触了大英帝国的法令。但所发的只不过是殖民地船舶执照，仅适用于往来中国内地和香港之间的贸易，所以尚不算抵触大英帝国的法令。[13]他认为香港发出的执照，就如同直布罗陀、马耳他、马六甲、新加坡和马拉巴所发出的执照一样。[14]

克拉兰敦的说法很牵强。因此，大法官林德赫斯特伯爵提出一条他相信是无人能质疑的原则：“你可以赋予一个外国人或一艘外国船任何权利或特权，使该人或该船免于受你掣肘；但你却不能赋予一个外国人任何权利或特权，使他免于受本国的制衡。”[15]

阿盖尔公爵[16]同意这一原则无可争议，但认为不适用于当前的议题，因为《虎门条约》取消了这一原则。许多中国人在鸦片战争期间为英国人工作，这些人与他们生而所属的国家对抗，制订《虎门条约》就是为了保护他们。按照这一观点，阿盖尔认为，判断“亚罗”号是否英国船，应根据制订该条约的原意，而非中国人闻所未闻的国会法案的技术论点。[17]

窃以为阿盖尔公爵的论点看似合理，但却有一个漏洞。《虎门条约》或许剥夺了中国政府的主权，禁止它在中国水域搜捕躲藏在英国船上那些触犯了中国法律的嫌疑犯；但并没有容许中国人拥有的、像“亚罗”号这样的船，可以通过在香港付费就变成英国船，这完全是两码事。因此，与公爵的说法对照而言，大法官林德赫斯特伯爵所树立的原则并没有被《虎门条约》所推翻。可惜没有人按照此理据来质疑阿盖尔公爵的高谈阔论，因为这场辩论竟然不久就被宣布休止了，这“在上议院中是不寻常的事”[18]。

1857年2月26日，当辩论恢复时，卡那封伯爵追问“亚罗”号究竟是英国船还是中国船。一艘船的国籍是由船主的国籍所决定的[19]：“亚罗”号船主不是英国臣民，所以它不可能是英国船。即使“亚罗”号船主已是入籍为香港的英籍居民，中国立法机构都没有解除他对祖国应尽的义务。而“亚罗”号船主已是入籍为香港的英籍居民这种情况的可能性低，理由已如前述。[20]

窃以为卡那封伯爵想象力太丰富了，他以为当时的中国具备像英国国会那样独立的、永久性的立法机构。不过，虽然当时中国缺乏这种立法机构，也完全无损卡那封伯爵论据的效力。难怪紧接卡那封伯爵之后发言的梅休因勋爵，提不出任何反驳卡那封伯爵的理据。[21]

因此接下来发言的圣莱昂纳茨勋爵加强压力，他就殖民地法例只赋予殖民地船舶执照而非英国船舶执照之事质询外相克拉兰敦伯爵：“那么，讨论了这么久，我们是否应该说，那张执照并非英国执照？‘亚罗’号是否一艘没有英国执照的英国船？”克拉兰敦插话：“它领有殖民地执照。”圣莱昂纳茨勋爵继续说：“如果只是殖民地执照，那等于废纸一张；如果它是英国执照，那就让它在帝国法律面前接受检验是否合法。香港的殖民地政府哪有权去管广州河面上发生的事情？”[22]他的结论是：“亚罗”号不是条约意义中的英国船。[23]

在这泰山压顶般的雄辩之下，接下来发言的温斯利戴尔勋爵[24]，显得弱不禁风。他只能表达一个愿望：盼望同侪以宽泛的意义去理解大英帝国法令中的“英籍”一词，从而把“亚罗”号的情况也纳入其中。[25]

马姆斯伯里伯爵[26]接着发言，他的说法对我们现在的分析和思考非常重要。他发觉，世上最有才干的律师深入争论过这个问题的正反两面，但正反双方都深信对方是错的。他问道：“如果我们这些拥有崇高地位、渊博学识的英国议员和贵族，都被这个问题的技术细节所难倒，那么，像钦差大臣这样半开化的中国官员和他的同胞们，在面对这些指控时，又会将是如何摸不着头脑呢？”[27]因此他做了一个重要贡献：“那是中国人不曾听闻也不明白的法例，而且……它实际上是一条事后才通过，再附加到条约中的法律。除非订约双方都透彻理解和同意这样的法定文件，否则怎能用它来约束双方？”[28]

格兰维尔伯爵[29]不同意，至少不完全同意。他从一封1855年的照会中发现，叶名琛曾将两艘被裁定为走私的华艇充公和拆散，包令公使为此向叶名琛传上了殖民地法例的译本。“叶名琛没有对照会提出丝毫异议——似乎表示他默许了这条法例。”[30]

这位议员是以“沉默即等于同意”，来证明中国人知道该殖民地法例的存在，甚至可能认同该法例的合法性。但他还是未能反驳中国人不明白这条法例的指控。如果包令公使没有令叶名琛明白这条法例，包令公使就没有尽他法律上应尽的关爱责任（duty of care）。因此，由于包令公使并没有向叶名琛恰当解释过、并让他透彻明白这条殖民地法例，就不能向他追究法律责任。

阿尔比马尔伯爵（Earl of A lbemarle）[31]提出了出人意表的新见解：不管“亚罗”号是否英国籍，它都不是中国船。中国船都叫帆船（junk），而不叫华艇（lorcha）。中式帆船是海上的庞然巨物——完全是一头怪兽，它有一张巨大的嘴巴，船首破浪部分有可怕的牙齿，还有两只巨大眼睛，船尾高翘，像是怪物的尾巴。此外，lorcha一词是双音节的，中国语文里没有双音节的字，全是单音节的，仅从这一点就足以显示华艇不是中国船。[32]窃以为这简直是奇谈怪论。阿尔比马尔似乎忘记了，叶名琛从来争论的只是拥有权问题，而不是语言上的差异。[33]

如同其他问题一样，上议院的争辩双方对于这一点看法始终存在着分歧。但综合来看，政府的说法显得理据薄弱和牵强。

此外，即使假设殖民地法例有效，“亚罗”号所领的执照还是有问题。英国政府狡辩说：“亚罗”号船照到期时，它不在香港水域，而是技术上说的“在海上”。而在正常情况下，一艘“在海上”的船是不会被要求为执照续期的，直至它回到母港为止。但正如德比伯爵所指出的，巴夏礼领事在1856年10月3日收到“亚罗”号的执照时，应该马上察觉到它已经过期，并理应勒令它的船长立即申请新执照，这“在它停泊于广州港口的那段时间是可以做到的，因为坐蒸汽轮的话，12小时即可到达香港”[34]。

外相克拉兰敦伯爵对这一说法不予理睬，坚称从法律意义来说，“亚罗”号是“在海上”，因此仍然受英国保护。[35]

当然，“在海上”这种说法最先是由“亚罗”号船长提出的，之后由巴夏礼领事转告包令公使[36]，包令公使发觉“亚罗”号的船照已经在1856年9月27日到期，从那天起已经无权接受英国保护。[37]而且，船长这站不住脚的说辞，只是事后为掩饰自己理亏而提出的。可是，英国政府现在却被迫要竭力去为这个蹩脚的说法进行辩护，力图证明“亚罗”号那张已经过期的执照仍然有效。

圣莱昂纳茨勋爵把“在海上”的说法彻底驳倒。根据该殖民地法例，每一艘船，毫无例外地，都必须在领照12个月后重新登记。其用意再清楚不过了：令船只每隔12个月定期向当局报到。另外还有一个附带条件，那就是：这种执照在该年期限届满前一个礼拜，必须呈交香港辅政司署。这不是证明执照绝对必须在1年有效期内续期吗？如果“在海上”的说法得以容许，岂不是大开方便之门，纵容该殖民地法例想要防止的不当行为？一艘船岂不是只要挂着英国国旗，六七年仍然享有英国保护。[38]包令公使自己就曾明确地说，“亚罗”号的船照一过期，就不再获英国保护。[39]

不料站在政府一方的温斯利戴尔勋爵，对此无法辩驳之余，突然变得情绪激昂，他问道：“这是不是说，这些船如果刚巧开到了地球的另一个角落，只要执照规定日期的限期一到，它们就失去了国籍？”[40]温斯利戴尔勋爵的反应，竟然是如此激烈，显示政府方面已理屈词穷。像“亚罗”号这样的浅底小船，当然不会远航至世界其他地方，遑论地球遥远的另一个角落，而只会在中国沿岸地区的香港和华南5个通商口岸之间的水域活动，这些地方距离母港顶多几天航程。殖民地法例并没有向远洋轮船发出过类似的执照，而只发给那些在中国沿海进行贸易的小船。

激动的温斯利戴尔勋爵接着甚至说，这条法例的缔造者——包令爵士“以为该执照已过期是搞糊涂了；它明显没有过期，证据显示，该船被拘留之际，船长似乎正打算回香港为其执照续期，他之前已把执照存放到该地的登记处”[41]。

不知道究竟是温斯利戴尔勋爵自己激动得糊涂了，还是想把其他议员搞糊涂，第一，从条文的任何意义看，船照都已经过期，这点毫无异议。光是打算为它续期，并不能真的令它再次生效。第二，他的意思可能是，尽管“亚罗”号的执照已经过期，但它仍然享有英国保护。可是，如果连这条法例的缔造者包令也裁定“亚罗”号的执照已过期，不再享有保护，还有其他人比他更清楚其立法原意吗？第三，船长是将执照交到广州的英国领事馆，而非交到香港的登记处。

温斯利戴尔勋爵竟然糊涂到这个程度，显示那些为政府保驾护航的建制派，确实已经辞穷理屈，处境尴尬极了。

英国上议院为“亚罗”号事件的法律细节争论不休，是法治的充分表现。孔子拒斥法治观念，认为立法只会令人想方设法去钻法律的空隙。他认为治理人民的最好方式，是以身作则，导之以德。他相信，为政者有德，人民就会见贤而思齐，“其身正，不令而行”[42]，这就是人治思想。此后大多数中国人，不只是历史学家，常常会以道德眼光来批判事物。毕竟，人们历来认为中国史官应当直书不隐，劝善惩恶，含有道德批判意味。

中国史学家看到英国上议院的辩论，肯定会感到大惑不解，以致妨碍他们寻找引发第二次鸦片战争的确切起因。上议院正反双方就法律理据你争我辩，互不相让，尤其是那些令英国政府尴尬的言论，更会令中国史学家感到迷惑和震惊。中国人治思想历经发展，成为一个强调“和谐”与“仁爱”的强大传统[43]，而支撑这种人治思想的，是一些规范人伦关系的准则，即所谓三纲五常。这种原则包括敬老慈幼。但敬老精神往往被延伸至掩饰长辈的错误，不管有多么严重；慈幼之心也被延伸至不惜护短式地保护后辈。敬老尊长基本上变成了敬畏权威。至于平辈之间，一旦与第三者发生争执时，会期望朋友助一臂之力，或者至少给予支持，这样才不会觉得丢脸。因此，现代中国史学往往与民族主义联系在一起，任何中国人如果敢于为外敌说好话（无论是过去的还是现在的），不管多么有理，都会被指为卖国贼。

上述种种，可以解释为何蒋孟引教授虽然阅读过英国国会的辩论记录，却一笔带过“亚罗”号纷争有关法律细节的争论；因为他可能无法理解，为何在英军正与中国交战之时，有英国人在中国人手中丧命之际，竟然还有些贵族议员会为中国人说好话。他不明白的是，这些贵族议员也许对中国没有任何好感，但他们心里非常重视在法治的范畴内伸张正义，如果认定自己的政府舞文枉法，就会不留情面地加以指斥。对他们来说，法律高于一切，就像中国人敬老慈幼高于一切那样。[44]

除了国会的言论以外，曾在三任内阁中担任过司法大臣（Lord Chancellor）的林德赫斯特伯爵，以及前任首相德比伯爵（他在之后的1858和1866年再度拜相），都大加挞伐首相巴麦尊子爵的对华政策，但没有一个英国人会因此而认为他们不爱国。事实上，据称林德赫斯特伯爵的“每一次演说，都以高屋建瓴的权威和拳拳爱国之心著称”[45]，令与他势不两立的政敌也为之折服。德比伯爵也被形容为拥有“强烈的责任感”；事缘1855年克里米亚战事正酣，女王邀请他组阁，他竟然婉拒，理由是他“认为由巴麦尊子爵所组成的、得到反对派保守党支持的政府，会比自己所组的政府有更大的作为”[46]。

中国人旁观上议院辩论，可能会觉得某些议员诸如埃伦伯勒伯爵等很亲华。其实不然。同一个埃伦伯勒伯爵，在1842年2月21日出任印度总督时，却增兵准备对付中国，并以政策理由，拒绝因阿富汗发生天灾而缩减对华作战方案。此外，英国政府原本打算在长江作战，其后改为取道白河，最后埃伦伯勒伯爵听取了科尔切斯特勋爵（Lord Colchester）的情报，认为中国沿长江一带防守最为薄弱，因此主动恢复原来的方案，从印度调兵增援；结果对华战争大获全胜。此举让他欢欣鼓舞地向内阁报告，对华战争圆满结束。[47]

从另外一个角度看，这些或支持或反对政府的上议院议员的言论，对寻找第二次鸦片战争的起因，极具价值。就目前所见，否定辱旗事件曾经发生过的理据非常坚实，而企图证明其曾发生过的理据明显薄弱，令本侦探更坚信当时英国国旗根本没有悬挂，因而也不可能被扯落，所谓蓄意侮辱英国之指控，应属毫无根据，使到英国政府之声称开战是为了维护国家荣誉和尊严，更显得苍白无力。一个在法律上有重重疑点的事件怎么可能是光彩的和值得自豪的呢？[48]

上议院议员为之争辩不休的是“亚罗”号事件的法律细节，而不是与中国的友谊。讨论法律事例，最好是能完全撇除感情因素——不论是善意还是敌意，治史也是一样。但中国史学家刻意挑选来给读者看的，却止于德比伯爵指责包令公使是偏执狂之类的感情因素。[49]这不难理解，因为中国受儒家学说影响，重视个人道德和人伦关系。如果中国和其他受过英帝国主义祸害的国家，能够深入了解英国历史，当能大有裨益。反之亦然。[50]

图12.1　英国的立法机关——国会

[1]S.Lane-Poole，The Life of Sir Harry Parkes（London：Macmillan，1894），v.1，p.228，quoting one of Parkes's private letters dated 14 November 1856.

[2]See blue book no.2166，entitled“Correspondence Respecting the Registration of Colonial Vessels at Hong Kong”，in Parl.Papers 1857，v.12，pp.579-94.See also Hansard，3rd series，v.144，col.1160.

[3]“亚罗”号的详细历史可见1856年12月11日的《德臣西报》（China Mail）的节录，附于Parl.Papers 1857，v.12，pp.134-135。

[4]Derby，24 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1360.

[5]Ibid.，cols.1160-1161.

[6]Ibid.，col.1163.

[7]Ibid.，col.1161.

[8]对这个时期英国海事法的分析，见Sarah Palmer，Politics，Shipping and the Repeal of the Navigation Laws（Manchester：Manchester University Press，1990）。

[9]Derby，24 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1161.

[10]Ibid.，col.1164.

[11]Ibid.，col.1165.

[12]Ibid.，col.1167.

[13]Clarendon，24 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，cols.1197-8.

[14]Ibid.，cols.1198-9.

[15]Lyndhurst，24 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1213.

[16]他是巴麦尊内阁的邮政大臣。见Duke of Argyll，George Douglas，Eighth Duke of Argyll。

[17]Argyll，24 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1241.

[18]Greville diary，17 February 1857，as reproduced in Leaves from the Greville Diary，p.782.

[19]Carnarvon，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1311.

[20]Ibid.，cols.1312-1313.

[21]见Methuen，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，cols.1321-1322。

[22]St.Leonard，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1327.

[23]Ibid.，col.1329.

[24]如第二章所说，他名叫詹姆斯·帕克（James Parke，1782-1868）。1833年成为枢密院司法委员会成员。1856年晋身贵族。DNB，v.15，p.226.

[25]Wensleydale，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1340.

[26]他名叫霍华德·哈里斯（Howard Harris），是第三代马姆斯伯里伯爵（1807—1889）。1852年出任外交大臣，1858年再次担任此职。1866年6月出任掌玺大臣。著有《前内阁大臣回忆录》（The Memoirs of an Ex-Minister）一书。

[27]Malmesbury，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1342.

[28]Ibid.，col.1346.

[29]他原名叫格兰维尔·乔治·莱韦森—高尔（Granville George Leveson-Gower），是第二代格兰维尔伯爵（1815—1891），曾在巴麦尊内阁出任枢密院议长。见Fitzmaurice，Life of Granville George Leveson Gower。

[30]Granville，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1369.

[31]他名叫乔治·托马斯·凯佩尔（George Thomas Keppel），是第六代阿尔比马尔伯爵（1799—1891），曾在1847年出任首相的罗素的私人秘书。他在其兄第五代伯爵去世后继承爵位，著有《吾生五十年》（Fifty Years of My Life）一书。

[32]Albemarle，2 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1353.

[33]阿尔比马尔发言的水准似乎完全反映他智力之低。据说他在威斯敏斯特学校（Westm inster School）时悠悠忽忽，从9岁念到差不多16岁，因而校长认为，任何需要学问的职业都不适合他。他最后获得了当第十四步兵团第三营少尉的差事，并步步高升，终于在1874年官拜上将。DNB，v.11，pp.43-44.

[34]Derby，24 February 1857，Hansard，3d series，v.144，col.1170.

[35]Clarendon，24 February 1857，Hansard 3d series，v.144，col.1200.

[36]见Parkes to Bow ring，12 October 1856，Parl.Papers 1857，v.12，pp.65-66，para.3。

[37]Bow ring to Parkes，11 October 1856，Parl.Papers 1857，v.12，pp.64-65，para.3.

[38]St.Leonards，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1330.

[39]Ibid.，col.1331.包令的说话，见Bow ring to Parkes，13 October 1856，Parl.Papers 1857，v.12，p.66。

[40]Wensleydale，26 February 1857，Hansard，3 rd series，v.144，col.1341.

[41]Wensleydale，26 February 1857，Hansard，3rd series，v.144，col.1341.

[42]《论语·子路》。

[43]虽然这里说到和谐与仁，但与同时代的英国相比，古代中国会用非常残酷的逼供制度来对待犯法者甚或疑犯，而英国早在约300年前起，已不再用酷刑逼供。

[44]想更详细探讨这方面的思想，见拙文“The Rule of Law in Hong Kong：Past，Present and Prospects for the Future”，Australian Journal of International Affairs，v.46，no.1（May 1992），pp.81-92。

[45]DNB，v.4，p.1113.

[46]DNB，v.5，p.1012.

[47]见Sir Henry Marion Durand，The First Afghan War and Its Causes，2 vs.（London：Longmans，Green，1879）。

[48]然而直至今天，中国史学家似乎都对事件的法理细节没有太大兴趣。如果蒋孟引教授和他的同事尝试去了解英国在“亚罗”号事件上的法律立场、英国人对爱国主义的看法，以及国会传统的对立性质，他们对战争起因的解释，会更具说服力。

[49]见蒋孟引：《第二次鸦片战争》（北京：生活·读书·新知三联书店，1965），页43，以及所有其他转引蒋教授说法的后出著作。

[50]戴维·菲尔德豪斯（David Fieldhouse）提出中心与边缘之间有密切相互关系的概念，如果采取这个概念的逻辑，那么英国学者对于英伦三岛以外他们自己的历史，也会得出不同的看法。有关菲尔德豪斯的概念，见其The Colonial Empires：A Comparative Survey from the Eighteen Century（London，Weidenfield&Nicolson，1965）。罗素“抗议‘亚罗’号在中国水域被无理拘留”（DNB，v.17，p.461），以及“不久后[1854]发生太平天国起义”（DNB，v.2，p.986），诸如此类的言论是可以避免的。“亚罗”号当然没有被拘留，被拘留的是它的船员，而太平天国是发生在1851年。