现代国际私法的立法模式是将最密切联系原则与冲突规范相结合。为了实现平等，恢复良好的国际秩序，各国都对最密切联系原则表示认可和接受。尽管直接适用法是国际私法的强制性法律，不过其立法、司法的价值取向应该和最密切联系原则是一致的。......
2023-08-17
法律选择原则：以原则为主，以推定为约束
【摘要】：采用特征性履行原则来确定适用的准据法的原因是，合同关系中的一方在履行义务时具有相对特殊的社会功能，因此可以区别于其他类型的合同，并且双方履行义务的过程是相同的。[28]通过上述条款，特征性履行原则得到了高度的体现。
这一修正在合同领域中最明显的体现是特征性履行原则和最密切联系原则的结合。采用特征性履行原则来确定适用的准据法的原因是，合同关系中的一方在履行义务时具有相对特殊的社会功能，因此可以区别于其他类型的合同，并且双方履行义务的过程是相同的。其实，这也是合同功能在社会生活中得以实现的一个客观过程。同时，这种情况下的法律能够实现合同社会功能中的法。[27]适用于合同的准据法通过代替履行合同的一方以特征作为合同的准据法能够提升合同准据法的确定性，以此为基础，结合最密切联系原则，能够促进确定性与灵活性实现高度统一。这方面最明显的例子是1986年《国际货物销售合同法律适用公约》（以下简称《海牙公约）》。该公约第8条第1款规定，如果双方当事人未对管辖销售合同的适用法律作出约定或抉择，则合同应受订立合同时卖方营业地所在国的法律管辖。第2款对合同签订时买方营业地所在国的法律适用情形作了详细的阐述和明确的规定：一是谈判在该国进行，且各方参与主体签订合同时依旧在该国；根据合同要求，作为卖方应依法履行其在该国所具有的交货义务；买方在合同中拥有决定性的地位。第3款规定，“条件应当按照投标人发出的招标而订立”。当出现例外情况时，合同同时受到本条中除第1款或第2款规定的法律以外的另一法律管辖，如果在整体情况下合同显然与其联系更密切。[28]
通过上述条款，特征性履行原则得到了高度的体现。一般来说，卖方营业地同时也是其履行主要义务的地点。不过，买方营业地有时也会成为合同主要义务所履行的地点。如果只是对上述条款做了要求，那么该形式只能是一种冲突规范，它采用了一种独特的、固化的客观因素作为连结点。虽然这项规定基本上符合最密切联系原则的精神实质，主要义务与最密切联系的履行地点有可能是同一个，但仍有必要把最密切联系原则视为“补充”条款，以防止特殊情况。这正是第3款所规定的。此举不但肯定了最密切相关原则所具有的指导性作用，同时使其相对模糊的概念得以具体化。简而言之，这是最密切联系原则最理想的应用模型。
这一修正也反映在侵权领域的最新发展中。1984年，由包括诺斯、柯林斯在内的9名学者组成的英国和苏格兰法律委员会联合工作组提交了一份关于侵权行为准据法和两种新的侵权准据法模式的报告。[29]其中模式二规定：适用的法律是指当侵权行为出现时与当事人关系相对密切联系的国家的法律。几项法定推定如下：①对身体和财产的损害：受害者身体受伤的国家或财产受到损害的国家，除非有明显相反的情况。②死亡：死者受致命伤的国家。③声誉：出版国。如果侵权行为与推论中的国家并无直接关联，但与另一国家保持联系，那么推论才能够适用。该方法利用最密切联系原则，通过假设对该原则的应用范畴作了明确的规定，这样一些重要类型的侵权法的应用可以遵循规则，但不是一成不变的。在司法实践活动中，我们同样可以通过最密切联系原则，将精炼规则予以排除，当然，只要它能够被证明另一个最密切联系地的存在。
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2023-08-17
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2023-08-17
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