硬化处理在大陆法系国家的研究结果

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：由前文所述可知，大陆法系国家中的法官不具有制定法律的权限，有时候甚至无法对法律中的既定条款作出相应的判决，这种情况有轻微的分离。综上所述，为了对法官所拥有的自由裁量权进行有效的限制，大陆法系国家各显其能，在司法领域内做了诸多尝试，并在不损害最密切联系原则的前提下实现了对公平正义的追求。

受法典化思想影响，大陆法系国家主要采用明文规定的形式，对最密切联系原则进行硬化处理，许多大陆法系国家都适用了这一原则，有一些硬性规定，如土耳其、希腊、瑞士、奥地利等国均对最密切联系原则进行了硬化处理，以限制自由裁量权的行使。一些国家以最密切联系原则作为例外条款。从相关规定来看，最密切联系原则的适用同样受到了相应的制约。1987年《瑞士联邦国际私法》针对该原则作了以下规定：如果某一案件与法律规定中的法律不存在任何密切关联，同时与另一法律更为密切，此时该条例应是例外。^[26]也就是说，在对案件进行审理的过程中，如果法官认为该案件与另一地方关系更为密切，那么法官能够决定不适用法律所预先规定的有关条款。一般来说，法官在司法实践活动中应与“适用法律比本国法律冲突所指导的法律更密切地联系”，以此彰显审判结果所具有的公平公正性。在某种意义上，最密切联系原则作为例外其实是对自由裁量权的一种限制。

与英美法系相比，大陆法系主要采用特征性履行原则，以此实现限制自由裁量权行使的目的。从法律层面来看，特征性履行原则客观存在于双边合同中，在对适用法律进行确定时，合同特征中债务人的惯常住所是常用的参考依据。一般来说，“特征性履行原则”所具有的单一连结点能够展现合同的本质。由此可知，通过该理论我们能够快速推理出与合同关系最为密切的国家，进一步确定与之相匹配的法律条例。由此可知，在特征性履行理论的影响下，法官所拥有的自由裁量权受到了一定的制约。这种方法在完善和修正大陆法系国家法律编纂传统中最密切联系原则方面确实可以发挥不可估量的作用。在大陆系国家中，法官在行使案件管辖权时，需要对具体案件做客观分析，然后参考相关法律条款。同时，由于法官在司法工作中需要时时以法律条款为据，长此以往，其思维状态难免会僵化。由前文所述可知，大陆法系国家中的法官不具有制定法律的权限，有时候甚至无法对法律中的既定条款作出相应的判决，这种情况有轻微的分离。以此为背景，如果法官获取了过多的自由裁量权，那么极易导致各种滥用自由裁量权现象的出现。此时，受主观意识的影响，法官将会给出不同的司法结果，也无法获得法律适用的确定性。综上所述，为了对法官所拥有的自由裁量权进行有效的限制，大陆法系国家各显其能，在司法领域内做了诸多尝试，并在不损害最密切联系原则的前提下实现了对公平正义的追求。

硬化处理在大陆法系国家的研究结果

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