笔者认为，我国可以取消意思自治中的默示选择，将其并入最密切联系原则。这种默示选择与最密切联系地的考虑因素有相同之处，因此没有必要重复规定。当事人的意思自治不等于无条件的自治，最密切联系原则的存在牵制着意思自治原则，但是只有当合意选择的法律违反法院地或者第三人的利益时才会被限制。......
2023-08-17
最密切联系原则及特征性履行规定的关系研究
【摘要】：有学者认为，最密切联系原则和特征性履行方法处于可选择的地位，能够给予法官更大的裁量空间，以便保证审判结果的公正性。有学者针对二者的关系，提出特征性履行规定是独立的冲突规则，后半部分关于最密切联系的规定是多余的，《法律适用法》第2条已经将最密切联系原则置于兜底条款的地位。第41条中的“或者”体现了最密切联系原则的补充地位，且适用条件有替代适用和补缺适用两种。
《法律适用法》第41条中的“或者”一词究竟是选择性冲突规范还是顺序性冲突规范？有学者认为，最密切联系原则和特征性履行方法处于可选择的地位，能够给予法官更大的裁量空间，以便保证审判结果的公正性。[47]《法律适用法》将特征性履行方法设置为涉外合同冲突领域的首选规则，以确保法律的确定性。如果将特征性履行方法和最密切联系原则视为选择性冲突规范，会扩大法官的裁量权力，法官基于方便操作、节省司法成本、提高效率等考虑，会倾向于选择适用最密切联系原则，从而导致过度适用法院地法。因此，应当将“或者”理解成顺序性冲突规范，即例外条款，如果特征性履行方法不能解决法律冲突，则适用最密切联系原则。我们可以尝试设置一定的条件。首先是替代适用。即对涉外民事法律关系应如何适用法律方面存在其他规定则，明显有与该涉外合同关系具有联系更为密切的国家或地区。其次是补缺适用。即不属于已经确定的合同类型，且不同种类的合同不能通过特征性履行来选择准据法的。此外，对于例外适用最密切联系原则的条件，“明显”有更为密切的联系的国家或地区，其中的“明显”二字如何判断，什么情况属于“明显”更密切联系。对于这个问题，可以考虑分析与合同有关的因素。比如，当事人之间有复杂的交易关系，涉及两种以上的合同要素，多数合同要素适用甲国的法律，但某一个要素适用乙国的法律，且该要素与其他的合同要素之间有着密切的联系，与它们共同适用同一个地方的法律显得更为合理，即本质上的密切联系，则该要素和其他要素适用同一个法律。
有学者针对二者的关系，提出特征性履行规定是独立的冲突规则，后半部分关于最密切联系的规定是多余的，《法律适用法》第2条已经将最密切联系原则置于兜底条款的地位。正因为第2条规定了适用最密切联系原则的前提，第41条的规定才更为重要。第41条中的“或者”体现了最密切联系原则的补充地位，且适用条件有替代适用和补缺适用两种。第2条对于最密切联系原则的定位，仅包括补缺适用，不包括替代适用。因此，《法律适用法》第2条和第41条是总分结合、相互补充的两个条款。
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-07-25
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