法官对最密切联系原则的理解存在偏差

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：个别法官的专业素养确实很高，能够正确理解、运用最密切联系原则，但普遍而言，法院对于最密切联系原则的分析存在不妥的现象。法官在适用最密切联系原则时需要对连结点与案件的紧密性作出分析论证，以确定案件应适用的准据法。当事人同意适用法院地法，就等于当事人在法律适用方面达成了一致，即直接适用当事人意思自治原则。

对移植法律制度、原则的吸收、理解需要一定的时间，但司法实践犹如吸水海绵，需要尽快汲取先进法律制度、原则的精华，这在无形之中加重了法官的担子。个别法官的专业素养确实很高，能够正确理解、运用最密切联系原则，但普遍而言，法院对于最密切联系原则的分析存在不妥的现象。

首先，对管辖权规范和法律适用规范没有作出正确的区分。在“达飞轮船公司与山东省东方国际贸易公司无正本提单放货纠纷案”^[33]中，法官将管辖权作为最密切联系原则的相关因素之一，这样的观点是错误的，因为管辖权和法律适用是两个不同的问题，法院有管辖权并不意味着一定要适用法院地法，本案中的法院显然是混淆了二者的关系。再如在“温某与尹某民间借贷纠纷案”^[34]、“某街道办事处与某公司借款合同纠纷案^[35]”等案中，法官对于案件的分析是，双方的住所地或惯常居所地在法院地，法院享有管辖权，所以根据最密切联系原则适用法院地法。将享有管辖权作为最密切联系原则的确定因素是不当的，无论是大陆法系还是英美法系，管辖权规范与法律适用规范都是两个问题，一国法院享有管辖权并不必然适用法院地法。司法实践中，一些法院显然是将二者混为一谈了。

其次，关注连结点的数量而忽视连结点的质量。对于最密切联系地的确定，理论上主要有三种观点：以数量多少为标准、以质量高低为标准，把数量与质量相互结合。在具体的司法实践中，法官一般先看案件是否与中国的联系最为密切。^[36]但是由于每个连结点对于不同的法律关系或法律事实的重要性有所不同，简单的数量相加不一定得出真正的最密切联系地，因此仅以数量标准来判断可能会使案件有失公允。其实，连结点的质量才是最密切联系原则的关键之处，也就是“案件重力中心”所在地。法官在适用最密切联系原则时需要对连结点与案件的紧密性作出分析论证，以确定案件应适用的准据法。在判断连结点的数量时，一般考虑合同缔结地、履行地、物之所在地、法院地等。例如，在“创基集团、深圳市永基物业顾问公司与陈某新居间合同纠纷案”^[37]中，法院认为合同缔结地、履行地以及当事人住所地都在中国，因此确定本案的准据法是中国的法律。也有些判决仅凭某一个连结点就认定我国是最密切联系地。例如，在“广西粤林林产化工有限公司、谭林与广西梧州市亿能水电投资有限公司等股权转让合同纠纷案”^[38]中，法院认为当事人没有协议选择法律，且合同履行地是中国，因此应当适用中国法律来处理案件。

最后，认为最密切联系原则包含意思自治原则。有观点认为根据最密切联系原则确定的法律应当包括当事人自己选择的法律，或者说当事人选择的法律应被视为与法律关系有最密切联系的法律。^[39]作为法律选择方法，二者都具有主观性、灵活性，但我们也不能忽视二者的区别：最密切联系原则由法官、仲裁员实施，意思自治原则则由当事人实施；最密切联系原则追求正义和秩序，而意思自治原则追求的是自由与效益；最密切联系原则的法律选择带有司法性，意思自治原则体现的是私权性。因此，绝不能将二者一概而论。在“河南粮油食品股份有限公司与某有限公司国际货物买卖合同纠纷案”中，当事人最初没有选择法律，后来同意适用法院地法，最终法院适用被告住所地法处理案件。当事人同意适用法院地法，就等于当事人在法律适用方面达成了一致，即直接适用当事人意思自治原则。另外，在“Blue Cove Pte.Ltd与江苏杨力集团有限公司借款合同纠纷案”中，法院认为，除非当事人协议选择适用的法律，否则即便有当事人对准据法有异议，只要该法与案件具有密切联系，就应当适用。

法官对最密切联系原则的理解存在偏差

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