[43]这些国家在国际私法领域中成功适用判例的经验值得我国借鉴。笔者认为，应在国际私法领域内进行改革，设置判例制度，以适应复杂多变的涉外民事法律关系、发挥最密切联系作为指导性原则及法律选择方法的作用。......
2023-08-17
法官自由裁量权在法律选择上的限制
【摘要】：美国法律文化中与最密切联系原则直接相关的就是法官自由裁量权和法官专业素养，该原则的灵活性要求法官能够透彻地掌握法律、拥有丰富的司法审判经验，以便充分发挥主观能动性、行使自由裁量权，如此才能达到正确适用最密切联系原则的效果。其次，没有设定相关的客观因素帮助法官正确适用最密切联系原则，进一步扩大了法官的自由裁量权。
法律移植是实现法律现代化的一种方式，在这个过程中要讲究方法和技术，尤其要注意国外先进法律背后的法律文化支撑，技术性的缺陷可以不断改善，但文化的差异却是难以跨越的。美国法律文化中与最密切联系原则直接相关的就是法官自由裁量权和法官专业素养，该原则的灵活性要求法官能够透彻地掌握法律、拥有丰富的司法审判经验，以便充分发挥主观能动性、行使自由裁量权，如此才能达到正确适用最密切联系原则的效果。我国现行法律及相关解释对于法官怎样行使自由裁量权的规定较为笼统，限制不够，同时必须承认我国大多数法官在冲突法领域的业务水平并不高，这样极易导致权力被滥用，成为滋生腐败的温床，进而违背最密切联系原则追求“最适当性”的初衷。
首先，最密切联系原则散布于不同的法律及司法解释中，基于立法上的不断变更和法律之间的交叉重叠，我们很难确定一个统一的标准来限制法官的自由裁量权。比如《法律适用法》第29条与《民法通则》第148条关于涉外扶养问题的规定不一致，尽管《法律适用法》规定“其他法律就涉外民事关系法律适用存在特别规定的，则依照其规定”，但并没有提及怎样解决涉外扶养的法律适用冲突。立法者在这一点上的忽视，不仅会造成新旧法律的抵触，而且会损害法律的权威性，导致司法审判的不规范。
其次，没有设定相关的客观因素帮助法官正确适用最密切联系原则，进一步扩大了法官的自由裁量权。缺乏指导性规定会使法官在适用该原则时过于随意，我国现行立法在其他需要适用最密切联系原则的领域中，未就应当思量的因素方面进行规定，而抚养法律适用则不在该规制范围之内。美国在《冲突法重述（第二次）》中通过列举7项原则来限制法官自由裁量权的做法值得我们借鉴，让法官分析研究涉及的政策利益，在此基础上行使自由裁量权，选择真正具有最密切联系意义的法律，为案件实现公正审判提供必要支持。
最后，针对最密切联系原则例外条款的规定不够清晰。对此，《法律适用法》在其第41条中就进行过规定，若上述合同和另一国家或者地区的联系更密切，就应适用另一国家或者地区所制定的相应法律。从表面上来说，这是贯彻最密切联系原则精神的体现，实则使法官的自由裁量权得以膨胀，这样抽象的、毫无限制的规定无法找出“更具密切联系的情形”，法官极有可能为了一己私欲而否定既定规则，选择“非适当性”的法律。
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-08-17
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2023-11-23
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