研究：法律选择中的最密切联系原则

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：从宏观上说，最密切联系原则是国际私法处理法律冲突问题的选择规则的凝聚。该条明确规定，在最密切联系的判断方面，具体依托的是标准特征性履行。学术界在这个问题上有许多观点：有学者质疑合理性，提出特征性履行理论和最密切联系原则是两个不同的问题，以前者来推定后者过于勉强，不合时宜。为了避免出现这种局面，我们必须对最密切联系原则作出一定的限制。因此，将合同履行地推定为最密切联系地是合理的。

前文归纳了目前我国实务界在运用最密切联系原则时的几个突出问题，现在从技术层面探讨如果正确适用这些规则，是否能够给法官一些非歧义的、明确的指导。在此，笔者将从内外两个角度进行分析：对内来说，这些规则应当是确定的、清晰的，且和谐统一的；对外来说，这些规则不得与国际私法的体系有所冲突。

特殊合同的冲突规则符合内容明确性的要求，此处不再多做分析。在涉及当事人意思自治规定是否合理这方面的评价上，不仅要根据《法律适用法》第41条的内容来进行判断，还要结合第3条、《法律适用法司法解释（一）》第6～10条中有关意思自治的规定，进行综合分析。这些规则对于当事人选择法律的范围、方式等进行了详细的规定，形成了比较完整的体系。但《法律适用法》第41条中协议选择的说法有些欠妥。从字面意思来看，协议选择是让当事人对于法律的适用问题达成一致。严格地说，案例3中的当事人是在未经商议的前提下，在庭审的时候一致同意适用中国内地法律，不属于第41条所说的协议选择。但是，《法律适用法司法解释（一）》第8条的内容刚好可以弥补此处的立法漏洞。《法律适用法司法解释（一）》第8条第2款规定，倘若各方当事人均认可选择的适用法律，就应该获得负责审理案件的法院的支持。如此一来，案例3的当事人在法律适用的问题上自然是达成了一致。所以，案例3中法官滥用裁量权的原因并不是法律规则的内容不明确。从内容层面上说，《法律适用法》第4条规定的直接适用的法存在的问题还较大。在我国，能够被直接适用的法都是强制性法律规范，但并非所有的强制性法律规范都是能够被直接适用的法。在二者的关系方面，可参照的法条是《法律适用法司法解释（一）》第10条，但是依然存在模棱两可的情况。这种模糊性的规定可能会引起更多的问题。例如，在是否适用最密切联系原则的问题上，法官的判断会受到影响。重要的是，在司法实践中已经发生了这方面的法律适用错误。^[21]因此，我们需要进一步调整直接适用的法的规定。

指定适用法院地法、有关特殊合同的规则、意思自治原则，这三类规则形成了比较融洽的体系，且在适用上具有阶梯性，也就是在处理法律冲突问题时，顺序在前的规则优先于顺序在后的规则。即如果法律规定直接适用法院地法，就应当优先适用法院地法；在不属于指定适用法院地法的情形下，如果属于特殊合同的类型，应当根据法律规定的特别规则进行处理；如果与前面两种情况都不符合，且当事人在法律选择的问题上达成一致，就应当适用当事人选择的法律。打破这三类规则的适用顺序很容易造成滥用自由裁量权的状况。从内容上来看，这三类规则相互之间并不存在抵触。从外部关系来看，主要问题在于如何处理新法和旧法、一般法和特别法的关系。虽然《法律适用法》及其相关的司法解释对这个问题有所规定，但毕竟不够全面。例如，《法律适用法》生效之后，关于《合同法》第126条第2款的效力问题，目前为止并没有明确的规定。《法律适用法》第51条中明确表示被取代的法律规则，并不包括第126条，《法律适用法司法解释（一）》第3条明确规定继续适用的法律规则也不包括第126条。根据法理，第126条第2款仍然具有效力，且《立法法》第83条规定特别法优于一般法，因此《合同法》第126条应当优先于《法律适用法》第41条。但是，关于该条的法律效力，立法者们颇有争议，这也会影响法官在审理案件的过程中对最密切联系原则的运用。如果对于这个问题在立法上能有一个明确的答复，也许会避免诸如案例1之类的滥用自由裁量权的情况发生。

如何理解、运用最密切联系原则，关系到是否滥用了自由裁量权。从宏观上说，最密切联系原则是国际私法处理法律冲突问题的选择规则的凝聚。在一般情况下，立法者要将最密切联系原则转化成“法律关系→连结点”的冲突规则形式，才能解决法律冲突问题。该原则运用于司法实践之中，使得法官根据该原则行使自由裁量权以解决法律适用的问题，使司法权在一定程度上有了立法权的些许功能。法官的自由裁量权本就极具个性化，且在最密切联系原则的适用过程中有膨胀的现象，如果不加以妥善引导，必然会导致混乱的司法局面。在种种限制方法中，我国通过“特征性履行理论”来推定最密切联系。《法律适用法》第41条就当事人可通过协议的方式来选择合同的适用法律进行规定。该条明确规定，在最密切联系的判断方面，具体依托的是标准特征性履行。目前，针对司法实践中出现的类似案例7、案例8、案例9、案例10的情况，我们首先要对“特征性履行”这种限制方法进行反思。换句话说，需要思考以“特征性履行”来限制法官的自由裁量权是否可行和合理。学术界在这个问题上有许多观点：有学者质疑合理性，提出特征性履行理论和最密切联系原则是两个不同的问题，以前者来推定后者过于勉强，不合时宜。^[22]有学者质疑可行性，提出以特征性履行来推定最密切联系，不能够很好地指导实践，应当借鉴《冲突法重述（第二次）》第6条的优势，进一步引导、完善法规的自由裁量权。^[23]有学者认为，无法列举所有的合同类型，无法对所有合同的特征性履行一一规定，也是法官滥用自由裁量权的原因。^[24]

即便许多学者都提出以“特征性履行”来限制法官的自由裁量权有各种不妥之处，但目前来看，这是最值得采用的方法。首先，必须通过立法权来限制司法权。在进行法律选择时，如果只有最密切联系这一个标准，没有其他任何限定的话，必然会使司法权膨胀、失控。为了避免出现这种局面，我们必须对最密切联系原则作出一定的限制。其次，通过立法权来限制法官的裁量权，设置硬性冲突规范是最直接、最有效的方法，特征性履行理论能够给这类冲突规范提供理论支持。如此，立法者在法律适用方面的观点将会清楚地体现出来，可有效地对自由裁量空间进行限制。最后，借助特征性履行来对最密切联系进行推定，这本身就具有一定的合理性。合同以实现债权债务为目的，因此想要实现合同的目的，债务的履行非常重要，因而合同与合同履行地的联系较为密切。另外，合同履行地通常是特征性履行方的住所地，这一层关系进一步加深了合同和特征性履行地之间的联系。因此，将合同履行地推定为最密切联系地是合理的。总之，从理论层面上来看，设置特征性履行规定是限制自由裁量权的有效的、合理的方式。

但是，我国法律关于最密切联系和特征性履行的规定还不尽如人意。之所以会出现类似案例7和案例8的情况，原因在于我国法律没有清楚地界定最密切联系和特征性履行之间的关系，而《法律适用法》第41条也没有详细说明如何处理二者的关系，仅对相应的适用法律方面进行规定，但该规定得过于模糊，因而导致理论界对于二者关系的处理几多纷争。^[25]具体到司法实践，就是怎样根据特征性履行来确定连结点，或者是跳过特征性履行而直接适用最密切联系原则。案例7和案例8中法院的做法就是直接适用最密切联系原则，而不问特征性履行。而案例9和案例10则与最密切联系的灵活性的含义有关。“最密切联系”中的每一个字都有很大的解释空间，其灵活性极其便于法官行使自由裁量权，将最密切联系与自己认可的法域相联系。在案例9和案例10中，法官硬性地将与合同联系不大的中国作为最密切联系地。因此，我们还是要明确最密切联系和特征性履行的关系，完善特征性履行，使最密切联系原则具体化，改进立法以便更好地限制法官的裁量权。应当说，我国法律在法律适用的问题上还有很大的改善空间，值得肯定的是形成了有序的、系统的规则体系，有单边规则，有针对特殊合同的特别规则，有意思自治原则，有最密切联系原则。在这个体系中，最密切联系原则的适用原本应当受到应有的限制，但是法官往往会忽视相关法律规定，不分情况地滥用最密切联系原则。因此，我们不仅要从立法上进行完善，还应当从司法上考虑分析法官肆意行使裁量权的原因，进而思考合理的解决途径。

研究：法律选择中的最密切联系原则

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