欧洲国家对最密切联系原则的态度及发展轨迹

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：在最密切联系原则形成初期，欧洲国家对于美国如火如荼的最密切联系原则运动持谨慎态度。在这样的心态下，欧洲国家没有盲目地追随美国的最密切联系原则，依旧保持了传统的成文法典形式，因此欧洲援引的最密切联系原则带有保守特点。在最密切联系原则不断发展完善的过程中，其地位也在世界各国持续提升，欧洲国家在立法的过程中慢慢走向原则化的发展轨道。

欧洲最密切联系原则的发展过程可被分为萌芽、过渡、繁荣三个时期。萌芽时期，意大利法学家巴托鲁斯提出了法则区别说，^[77]由此叩开了国际私法的大门，该学说在16世纪得到了进一步的完善和发展，在此后的几百年间都处于统治地位。之后法国的杜摩兰继承了法则区别说，他主张扩大属人法的适用范围，更为重要的是，他将当事人意思自治原则适用于合同领域，逐渐成为选择合同准据法的惯例之一，并成了“意思自治原则”建立的重要基础。荷兰学者胡伯持有“国际礼让说”，其在经由充分研究后提出了著名的“胡伯三原则”，其中在第三项原则中特别指出，内国之所以适用外国法，是基于礼让与自身考虑。前两项以主权为基础的原则，存在的主要目的是论证第三项原则。^[78]于是，现代国际私法中不可或缺的一项重要原则就此诞生，即考虑外国法的适用和域外效力。从本质上来看，这一项原则同政府利益分析理论两者间存在着异曲同工之处。

不管是萨维尼所提出的“法律关系本座说”也好，戴西所提出的“合同自体说”也罢，抑或是“既得权说”，均是过渡时期的代表性理论。依照萨维尼的观点，要对所适用法律予以确定，就必须以“本座”为依据。所谓的本座，主要指的是法律关系的性质和类型；反对从法律选择规则为出发点的法则区别说；萨维尼所持有的理论不仅客观，同时也走在世界的前列，最密切联系理论批判地对法律关系本座理论加以继承。一方面，萨维尼反对法则区别说的国家主义，主张冲突法重回国际主义。他以国际主义为理论基础，跳出域内外效力的围守，平等地对待内外国法律，力求实现同一个案件在不同的地方会有同一结果的目的。萨维尼所提出的普遍主义推动国际社会本位观念得以进一步发展，在此背景下，最密切理论应运而生。可以说，最密切理论无论在最初的建立还是在后续的健全完善过程中，法律关系本座说的理论和实践都对之起到了至关重要的影响作用。我们称这种作为为继承。从另一个方面来说，萨维尼平等地对待内外国法律，力求实现同一个案件在不同的地方会有同一结果的目的，是一种形式正义，但是这种形式正义并没有一套清晰可辨的标准，故而无法真正确保法律适用结果始终处于公正的状态。因此法律关系本座说有止步于表象而无法触及方法本身的嫌疑。^[79]最密切联系理论对萨维尼的理论的态度是批判，意思自治、最密切联系等具体连结点的运用，实际上创立了法律选择适用的标准，也就是法律方法，有效地平衡了各主体之间的利益。

直到19世纪，英国的国际私法才得以发展，原因在于没有统一的普通法制度。合同自体法理论来源于英国普通法，这一学说的理论基础为判例法，其设立的初衷是司法实践中妥善处理和解决涉外合同法律适用冲突这一重要问题。可以说，该理论的存在对英国国际私法的发展有着深远的影响。韦斯特莱克将合同自体法定义为，决定合同是否发生效力以及效力大小的法律，并解释具有决定性的法律和交易之间有着最密切的联系，而非适用合同缔结地的法律。^[80]其所提出的设立合同自体法的愿景为最密切联系理论的发展指明了方向。然而，其想法也存在着一定的局限性，其缺点在于对意思自治原则所具有的合理性予以否认。相比较来说，戴西主张意思自治对合同自体法的形成起到关键性的作用。西蒙兹勋爵大法官（Lord Simonds）认为选择合同准据法应当兼顾主观和客观。客观是指与该法律关系具有最密切联系的法律应为合同自体法。^[81]合同自体法理论的存在推动着最密切联系原则的萌芽和成熟，此时，欧洲国家的最密切联系原则不再受限于法学理论，逐步与司法实践相结合。19世纪末，戴西以法则区别说以及礼让说作为重要基础展开深入的研究，并形成了新的理论，即“既得权学说”，以便调解适用外国法和保护法院地利益之间的矛盾。遗憾的是，这一目的并没有达成。就戴西的原则来看，法院应对国外立法中所获取的所有具有效力的权利加以认可和落实，如果这些有效的权利所依据的法律与英国的政策、法律、道德、国家主权等相抵触，那么不予承认和执行。戴西的既得权理论在20世纪早期渐渐崭露头角，而最密切联系原则在欧洲的繁荣发展得益于特征性履行理论。

欧洲的冲突法运动深受美国冲突法革命的影响，欧洲学者基于美国的最密切联系原则，谨慎地对该原则进行革新，自由裁量型的最密切联系原则的不确定性同欧洲法典化传统相背离，同时也会引发法官过多适用法院所在地法律的情况。故而，欧洲国家参考最密切联系原则中最具有实际可操作性的部分，对传统法律选择规则加以完善修饰，想方设法地站在更加公正的立场上改善法律冲突的局面。面对涉外合同冲突规范指引选择准据法时，欧洲学者研究并提出了特征性履行理论这一主张。从本质上来说，这一理论是对最密切联系原则加以优化和完善。瑞士学者施尼策尔是特征性履行理论的提出者，然而维希尔则对该理论进行了继承和发扬。^[82]在维希尔的推动下，绝大部分欧洲国家均将特征性履行理论作为解决法律冲突问题的一项重要准则，以此避免由最密切联系原则的灵活性带来的不确定弊端。该理论预设了能够体现最密切联系原则的法律选择规则来解决合同准据法的选择问题，只有在其他的法律同合同交易具有更为密切的联系时，才能推翻之前的法律选择规则。特征性履行理论是欧洲最密切联系原则的理论之源，该理论是欧洲国家广泛运用最密切联系原则的实践之本。

在最密切联系原则形成初期，欧洲国家对于美国如火如荼的最密切联系原则运动持谨慎态度。一方面该原则的灵活性使其振奋；另一方面则担心法律选择的确定性、可预见性的问题。在这样的心态下，欧洲国家没有盲目地追随美国的最密切联系原则，依旧保持了传统的成文法典形式，因此欧洲援引的最密切联系原则带有保守特点。例如，法国和希腊这两个国家仅仅只是简单地将最密切联系理论作为冲突规范中的一项基本原则和连结点，称作软化传统冲突规范。此时，欧洲的最密切联系原则强调更多的是它的法律选择功能，而不是矫正补缺功能，即“其他连结点+最密切联系地”的模式。最密切联系原则只是一种系属公式，不是国际私法的一项原则。在最密切联系原则不断发展完善的过程中，其地位也在世界各国持续提升，欧洲国家在立法的过程中慢慢走向原则化的发展轨道。在这个时期，欧洲国家在对最密切联系原则进行定位时，偏向于矫正补缺功能，从相关立法中可以得知，它是将一般原则和例外规定相结合：首先是基本原则的形式。例如，《奥地利联邦国际私法》和《保加利亚共和国国际私法法典》分别在第1条和第2条以基本原则的形式规定了最密切联系原则。^[83]保加利亚明确规定，涉外私法纠纷，与纠纷有紧密联系的地方的法律享有支配权。其次是补充原则的形式。例如，《俄罗斯联邦民法集体》第77条规定，本条第1款的有效性排除是援引与涉外合同纠纷有紧密联系的地方的法律的前提。^[84]《保加利亚共和国国际私法法典》第3条规定，涉及援引其他原则与涉外存在密切联系的地方法律进行考量时，应当排除该法典任意性条款的有效性。^[85]不管是《列支敦士登国际私法》还是《白俄罗斯共和国国际私法》，均涉及对最密切联系原则方面的规定，具体是以补充原则这种形式来进行规定。最后还有一种则是例外规定的形式，例如，《瑞士联邦国际私法》《德国民法典施行法》等。^[86]

在最密切联系原则发展较为成熟时，欧洲主要通过特征性履行理论来构建最密切联系原则的限制因素和具体化。特征性履行理论也就是欧洲采取的“质的分析”方法。相对来说，对此所进行的分析更为详细。该理论实际上是以特征性履行理论来选择相应合同的一种准据法，首先要确定特征性履行方，其次要确定特征性履行方的客观场所。一般以“法律关系重心说”来确定特征性履行方，即根据合同的预期目的和社会功能来衡量各因素之间的联系，从而确定合同的特征性履行方。^[87]如果不存在金钱支付，或者双方都需要支付货币来履行义务，对于这样的合同，“法律关系重心说”被认为是对特征性履行方进行确定最为合理的方式，也是最佳方式。欧洲的诸多国家在大部分时候均选择以特征性履行方所在的具体营业地、选择的住所地、惯常居所地等来确定特征性履行方的客观场所。最后，应当注意因适用最密切联系原则而设置的例外条款和根据特征性履行理论设置的推定准则的主次关系。虽然欧洲国家形成了强推定和弱推定两种模式，但欧洲各国的立场各有不同。

欧洲国家对最密切联系原则的态度及发展轨迹

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