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法律选择上的最密切联系原则在欧洲国家和地区的应用

【摘要】:(二)欧盟的《罗马条例Ⅱ》欧盟的《罗马条例Ⅱ》是将最密切联系原则作为例外规则适用于侵权领域的代表,由于内容丰富、细致、进步,[20]深受成文法国家和国际社会的青睐和推崇。该条款前半部分有“事实”和“密切联系”两个限制,后半部分强调“既存关系”,即与其他国家的联系更为密切,则有可能是建立在既存关系的基础上,且此关系与侵权案件也有密切的联系。

(一)奥地利

“自体法理论”和“贝科克诉杰克逊案”分别从理论和实践两个方面为最密切联系原则在涉外侵权领域的适用奠定了基础。但是,怎样宽严相济地运用最密切联系原则才是关键问题。最密切联系原则的适用应当具有合理性,同时制定较为确定的法律规则,实现法律适用结果的确定性、一致性、可预见性。要善于从比较的层面出发,取他国之精华,结合具体国情,提高国际私法的立法质量。[18]关于侵权领域的冲突问题,笔者将以欧洲和美国为代表,探讨最密切联系原则的适用情况。《奥地利联邦国际私法》并未对最密切联系原则的适用范围加以限制。其认为,该原则的重要性不言而喻,所有涉外法律关系均可适用该原则。最密切联系原则可谓[19]是处理涉外案件时的首选。最密切联系原则在立法中有两种形式:一是通则性模式;二是分则性模式。例如,总则部分第1条就是以通则性模式规定的,具有一般指导性意义,采用这种模式的国家非常少。莫里斯的“自体法理论”采用了分则性模式,将最密切联系原则作为主导性原则适用于涉外侵权领域,至于适用侵权行为地法则只是一种推定。

(二)欧盟的《罗马条例Ⅱ》

欧盟的《罗马条例Ⅱ》是将最密切联系原则作为例外规则适用于侵权领域的代表,由于内容丰富、细致、进步,[20]深受成文法国家和国际社会的青睐和推崇。该法第4条以阶梯模式规定了涉外侵权的法律选择规则:首先将适用侵权行为地法作为基本条款;其次将适用共同惯常居所地法作为例外条款;最后将最密切联系原则作为前两款的例外规定。具体来说,第4条第1款明确表明侵权行为地为损害发生地;《罗马条例Ⅱ》的前言详尽叙述了适用损害发生地法的政策,有学者认为该规定带有明显的利益倾向,会使发展中国家的利益受损。[21]但同时也有许多支持者认为该规定能够促进平等的国际交往。[22]第4条第2款体现了最密切联系原则的适用,规定惯常居所地法优先于侵权行为地法。[23]当今的涉外侵权案件往往是错综复杂的,侵权行为地也常常带有偶然性,如果直接适用行为发生地法,很可能会违反实质正义的追求。而惯常居所地这一连结点则考虑到了案件与当事人之间的联系。当下,涉外交往非常频繁,人员流动性很大,以人的生活利益为中心的惯常居所地与当事人之间的联系更为密切。[24]因此,国际私法有抛弃国籍这一连结点的趋势,[25]海牙国际私法会议的成果之一就是将惯常居所地作为属人法的连结点。第4条第3款是例外中的例外。[26]《罗马条例Ⅱ》在立法说明中提到,例外条款在法律适用规则之上创立了弹性结构,[27]设立例外条款能够矫正前两款的不合理之处,以便实现个案公正。但是,《罗马条例Ⅱ》关于“例外之例外”的规定非常简略,许多标准都需要法官自己来把握。该条款前半部分有“事实”和“密切联系”两个限制,后半部分强调“既存关系”,即与其他国家的联系更为密切,则有可能是建立在既存关系的基础上,且此关系与侵权案件也有密切的联系。有学者认为,这里的既存关系不是事实关系,而是法律关系。[28]《罗马条例Ⅱ》的设置维持了法律适用的一致性,至于是否具有合理性还有待商讨。例如,合同关系是既存关系,但当事人协议适用的法律与侵权行为没有任何联系,只是为了维持法律适用的一致性,如此便违背了最密切联系原则的初衷。但是,《罗马条例Ⅱ》没有强制规定侵权法律关系和既存法律关系所适用的法律必须一致,只是让法官以此协调二者的关系。此外,《罗马条例Ⅱ》中“从案件各个事实来看”的表述,表明欧盟依然从整体的角度来分析例外条款,没有采用分割的方法,即区分行为规范和损失分配的争议的法律适用。[29]分割方法是美国冲突法领域惯用的方式,大陆法系国家很少采用。有学者认为,虽然大陆法系国家排斥分割方法,但是还是无法避免分割现象。例如,如果法律分别规定合同形式和合同内容,那么不同的法律规则就有可能适用不同法域的法律,即分割现象。[30]

我国学者对于分割方法的态度也各有不同。有学者认为分割方法不适合体系化的大陆法系国家,[31]也有学者认为分割方法有利于法律正义的实现,最密切联系原则的适用将更为具体化、更具操作性,可以根据不同的争议选择适用不同的法律。[32]法系的不同不是排斥分割方法的理由,关键在于涉外侵权实体法律规则是否可分。有学者就认为大多数的涉外侵权法律规则都没有被分为行为规范和损失分配,二者具有双重属性,往往无法区分。[33]对此,我国的法律体系也没有相关的区分设置,分割方法的适用性非常小。我国有学者认为可以将最密切联系原则作为一般指导性原则。[34]但是,如果最密切联系原则的灵活性过大,就会损害法律选择的确定性、一致性、可预见性,因此要注意平衡法律选择的确定性和灵活性。如果将最密切联系原则适用所有涉外民商事领域,则太过夸大该原则的地位。由于有意思自治原则和公共秩序保留制度的存在,最密切联系原则无法成为一般性的原则。[35]该原则不具有普遍性和全局性的指导作用,因此多数国家也没有赋予其一般原则的地位。在《罗马条例Ⅱ》中适用侵权行为地法和共同惯常居所地法能够确保适用法律的确定性、可预见性,并赋予法律选择一定的灵活性,即辅助最密切联系原则的适用,避免个案的不公正、不合理。设置例外条款就是为了打破传统法律选择规范的机械性,这是转向实质正义的重要一步。如果就此止步,最密切联系原则将没有具体的适用准则,很容易成为法官滥用权力的工具。[36]《罗马条例Ⅱ》也没有规定具体的适用标准,虽然“既存关系”有一定的指向性意义,但是仍属于建议性的规定,不具有强制性,最密切联系原则的适用还是难以把握的。简略的规定会使国际私法的立法简单化,在司法实践中会造成一种“法官主义”,即法官凭借个人的理论观念、价值追求等来适用最密切联系原则。[37]