法律选择中最密切联系原则的适用方法

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：在此之中，最能够彰显出合同功能的其中一方便可认定为特征性履行方。[14]许多大陆法系国家都会综合适用最密切联系原则和特征性履行理论，这种方式的好处在于，能够实现法律选择的确定性、可预见性。其中第6条中的原则在法官运用最密切联系原则确定准据法的过程中，可以对司法实践给予有力指导。第3款规定，如果合同与第1款、第2款规定之外的法律具有更为密切的联系，则适用该地的法律。

（一）大陆法系国家的“特征性履行方法”

1926年《波兰国际私法典》最先规定并适用“特征性履行理论”。该理论是由瑞士学者A.F.施尼策尔提出的，其根据合同的特征性履行来确定适用的准据法，即“特征性给付”。^[12]该理论体现了法律适用结果的确定性、可预见性，但却存在两个方面的问题：一是特征性履行方的确定标准是什么；二是在确立了特征性履行方以后，如何对合同所应适用的相关法律法规加以确立。就如何确立特征性履行方这点来说，一般通过以下两种方法：一是非金钱履行方。就一般的双务合同来说，订立合同的双方在通常情况下履行义务的方式是不同的，其中一方采用金钱支付的方式进行，而另一方则为非金钱支付方式进行（例如，提供商品和服务）。各种类型的合同的共性是需要支付价款，但是非金钱履行方的义务则根据合同的类型各有不同，这是用来划分合同类型的依据。根据这种方法一般都可以找到合同的特征性履行方，并基于此标准对所适用的相关立法予以确立，以便调整法律冲突问题。在有些情况下，如果没有货币介入合同的履行标的，这个时候，可以参考杜新丽教授所提出的方法：对合同所具有的功能加以有效辨别，特别是在合同双方签署协议的情况下双方希望通过合同的订立实现什么样的目的，对其中各方的法律关系予以理清。在此之中，最能够彰显出合同功能的其中一方便可认定为特征性履行方。^[13]采用这一辨别方式可以使法律选择的灵活性得以最大限度的满足。在确定合同的准据法时，应当综合分析合同双方当事人的利益、合同的性质和功能。但这种方法也有一定的缺陷，在实践操作中难以把握，因此没有得到广泛的适用。在司法实践中，一般通过以下方式来确定合同的特征性履行地法：一是特征性履行方的住所地或惯常居所地法；二是特征性履行方的营业地法；三是特殊合同（如不动产合同），适用不动产所在地法。^[14]

许多大陆法系国家都会综合适用最密切联系原则和特征性履行理论，这种方式的好处在于，能够实现法律选择的确定性、可预见性。《奥地利联邦国际私法》对最密切联系原则加以特别规定，不仅在总则中对该项原则予以明确，同时也在债权领域涉及这一原则。从该法的具体表述来看，主要由合同订立的其中一方当事人承担金钱债务的这种双务合同，其履行应当以另一方习惯居所所在国立法为依据。倘若另一方在订立合同时其身份为企业家，此时则不以其习惯居所所在国立法为依据，而改为以订立合同有关的常设经营所所在地法律作为适用法律。^[15]最密切联系原则是该法中的一项基本原则，因此也适用于合同领域。同时，该法在第36条中还提到，要对合同最密切联系地加以确认，应当以特征性履行理论作为重要依据。可见，该法是将两种理论综合适用的。依照《瑞士联邦国际私法》的相关条款，倘若订立合同的双方当事人未对合同适用的法律加以明确，那么在通常情况下，所适用的法律应为同合同关系最密切国家所出台的相关法律。而该国在一般情况下主要指的是负有特殊义务履行责任的一方当事人长期居所所在国。倘若合同内容同商业活动有关，在这种情况下，合同关系最密切地主要指的是营业机构所在国。当特征性履行方在对最密切联系予以认定时，以下合同的特征性履行方可以分为：捐赠合同中的捐赠者；物业使用合同中的使用方；劳动服务合同中约定以劳动服务方式履行义务的一方当事人；仓储合同中负有保管义务的一方当事人；担保合同中负有担保义务的合同缔结者。^[16]该法是通过特征性履行理论来确定合同的最密切联系地法律的。

（二）英美法系国家的“灵活方法”

在判例法国家中，法官起到的作用非常大，法官拥有一定的自由裁量权，在对具体案件加以审理的过程中，通常会凭借个人断案经验对所有相关因素进行全面、综合的考虑。就合同来看，法官在确定最密切联系地时，会衡量双方当事人所在地、合同缔结地、合同履行地等因素，还会权衡当事人的利益、国家的政策利益等，至于哪个因素与合同的联系最为密切，很难有一个确定的标准。这和法官的专业素养、教育背景、意志形态等都有一定的关系。不同的法官对同一个案件的判决很有可能是不一样的。法律选择的确定性、可预见性无法得到保证。为此，学者们也纷纷提出了不同的主张。部分学者表示，可立足于数量这一重要标准。换而言之，便是以连结点作为依据作出判断，如果多数连结点都指向同一个地方的法律，那么该地的法律就是法律关系应当适用的准据法。这种方式的优势是突破了传统连结点的机械性，保证了法律选择的灵活性。弊端在于，如果相关因素的分布较为平均，那么“数量标准”就起不到很好的作用了。《冲突法重述（第二次）》第145条和第188条提到，合同领域、侵权领域中的最密切联系地的确定，应当衡量相关因素的重要程度。其中第6条中的原则在法官运用最密切联系原则确定准据法的过程中，可以对司法实践给予有力指导。

（三）《国际货物销售合同法律适用公约》的“混合方法”

1985年《国际货物销售合同法律适用公约》吸收了最密切联系原则和特征性履行理论的优点。该公约第8条体现了对这两种方法的综合适用。其中第1款规定，倘若缔结合同的双方当事人均未对合同所适用法律加以选择，那么在通常情况下，合同所适用法律应为双方签署合同时卖方营业地所在国的立法。同时，该条约还明确，倘若缔结合同的双方当事人作出协商以及签署合同行为的地点为买方国，或是双方所签署的合同中明确写清交货义务的履行地为买方所在地，抑或是合同基于买方所确立的条款以及所发出的邀请书而订立，在这样的情况下，合同应当适用合同缔结时买方营业所在地法。第1款和第2款的做法适用了特征性履行理论。第3款规定，如果合同与第1款、第2款规定之外的法律具有更为密切的联系，则适用该地的法律。第3款的做法体现了法律选择的灵活性。^[17]两种方法的结合，既可以保证法律选择的确定性、可预见性，又可以保证审判结果的公正性，使最密切联系原则更好地服务于法律选择。

法律选择中最密切联系原则的适用方法

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