最密切联系原则司法成本分析：法律选择研究

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：（一）限制最密切联系原则的司法适用前述已经提及，笔者在分析之后认为，经济学的相关理论在很大程度上是认可规则在国际私法中的适用的，[19]最密切联系原则只能在规则运行成本很高的少数情况下适用。不应允许各级法院直接根据最密切联系原则作出相应的判决而不援引判决中的具体法律规定。随着国际私法实践中最密切联系原则标准的出现，其适用的频率降低，但是并未完全消失。

（一）限制最密切联系原则的司法适用

前述已经提及，笔者在分析之后认为，经济学的相关理论在很大程度上是认可规则在国际私法中的适用的，^[19]最密切联系原则只能在规则运行成本很高的少数情况下适用。除此之外，还需要考虑整个国家和地区的司法系统运行的问题，若整体的司法状况较为勉强，那么势必会增加司法成本，这会在一定程度上抵冲该原则本身附带的优势。因此，笔者认为，中国不适合在司法实践中过度适用最密切联系原则。主要原因有以下几点：

第一，该原则对法官的自由裁量权有一定程度的要求。卡弗斯说：“自由裁量权只由非利益相关者掌握，作为工具它才是相对安全和可靠的。”^[20]然而，我们国家当前整体司法状况尚且不够理想，特别是中国几千年的传统非常关注关系、裙带。除此之外，我国法官整体地位同西方国家相比有一些差距，容易受到其他机构和个人的干扰和影响。法官在国际私法领域的裁量权没有得到有效的规制，并且，很容易引发这一原则的负面影响。比如说，适用法院所在地法律的情况更多。

第二，我国整个法官群体对涉外案件的接触频率不高、案件数量少、接触时间短、审判经验也相对匮乏、^[21]法官的分布也不均衡。法官无法展示最密切联系原则本身所包含的适用法律的价值，因此势必会产生一些谬误，或者是造成使用成本的增加。

第三，法官在适用该原则方面必须要具备一定程度的专业知识，尤其是国际法和其他国家和地区的民商法，如果能够掌握一定的比较法的知识就更好了。但是，在我国，这一状况却不容乐观。法官长期面临的都是案多人少的状况，要求他们在琐碎而繁忙的日常工作之余再学习相关的专业知识显得有点强人所难，因此他们基本上无法达到该原则的具体要求。

第四，我国当前还处于一个发展的阶段，无论是法官个人的成长，还是整个司法体系的改革和完善，都还需要相当长的一段时期。法官没有就该原则进行相对严格的培训和再教育，那么就势必会导致推理过程出现谬误，或造成使用成本的增加，甚至会导致错判误判。除此之外，我国整个司法体系的独立性同西方国家也有很大的区别，除了内部互相干扰之外，还容易受到其他体系机构甚至是个人的干扰，尤其是在财政和人事等方面没有办法做到完全的独立。在这种情况下，适用最密切联系原则会在一定程度上导致受干扰的程度加深，无法收获预期的效果。

笔者认为，经济思维更支持规则，规则在一定程度上是允许演绎、允许决策的。可以说，它的实际应用基本上只需要非常少量的信息和一定的专业知识就能够完成。在国际私法的相关案例当中，并不要求法官必须掌握全球范围所有国家和地区的法律，也不当然预设他们能够轻易获知案件所需信息。除了主动性，民商案件中的法官在审判时的自由裁量权也非常有限。在法国，“法官是法律的代言人”。这就意味着法官的审判行为被严格地限定在了法律的框架内。也就是说，法官不能够依据个人的主观意愿从事相应的行为。即使是在个别国家，法官也有权制定法律，如果他们的专业水平不够强，赋予他们做出决定的权力便是不明智的。

（二）规范最密切联系原则的司法操作

最密切联系原则允许法院自由、短视和自私地行动，当真正的法律冲突出现时，法院会主动牺牲其他国家的利益来提高自身利益。^[22]当然，这并不代表该原则不能够适用。只有对该原则进行限制，同时对整个的司法程序进行规范，对它的适用成本进行有效的控制，才能使该原则的优势被彰显，实现预期的目的。在该原则适用的范围内，笔者认为，要想有效规范它的运作，应当从以下几点进行着手：

首先，一定要准确地援引相关的法律条文，该要求对我们国家当前的整个司法实务至关重要。对我国整体司法实务中该原则适用案例进行研究可以发现，部分案件于法无据，部分案件援引错误。而这种于法无据和援引错误的情况已经成了制约该原则适用的最大问题，它在一定程度上加剧了法官滥用裁量权，也会造成属地主义的盲目扩张。这同该原则有效控制成本的初衷相违背。在这个层面上，从上到下的各级法院都应当首先明确，该原则一定要同法律的规定融合。不应允许各级法院直接根据最密切联系原则作出相应的判决而不援引判决中的具体法律规定。这种判决方式属于非正常态。同时，司法体系与司法系统也必须关注不同的法律条文之间的关系，区分它们的异同点，做到准确援引相关的法律，特别是要注意新法和旧法、有效和无效等多种因素。综上所述，最密切联系原则有它的弊端。比如说，削弱可预测性、一致性，影响法院法趋势，忽视弱者权益等。特别是不援引或者是不当援引都会导致该原则的优势无法被发挥。同时，相关经验也充分地表明，该原则的运作成本不低。

其次，推理要有说服力，该原则基本上不能被适用于演绎推理。因此，在许多情况下，推理过程会被人为省略。造成这种状况的因素有很多，我国的法官大多数都不熟悉该原则的具体推理的步骤，因为该原则同我国司法实务当中的演绎推理的步骤有很大的差别。运用最密切联系原则审理案件的法官需要改变他们的思维，并且需要有一个全景思维来全面考虑许多案件的影响，这样做并不容易。该原则在实践当中的可操作性并不强，因此法官不能够简单、直接地援引同案件联系最密切相关的法律来构建整个推理的框架和填充具体的内容。这需要更加详细的立法，最好是能够在推理因素层面帮助法官不断地完成整个推理的框架，得出说服力更强的推理过程。

再次，要努力克服属地主义倾向。众所周知，国际私法所调整的法律关系基本上都是涉外的，该原则既牵扯到国家内部利益，也牵扯到外部利益，唯有超越属地主义的视角，才能够站在更加公平、公正的立场上来处理案件，才能够使该原则的效果得到更好的发挥。如若不然，该原则的灵活性优势也会因为法院地法律的扩散和地域保护而不复存在，势必会在一定程度上给国家与国家之间的交流造成障碍。

最后，还要不断地对外国法律制度进行必要的筛选和排除。在过去的司法实践中，识别、转致、公共秩序保留制度等起到了排除外国法律适用的作用，其职能和目的是使国内法适用并保护国家利益。随着国际私法实践中最密切联系原则标准的出现，其适用的频率降低，但是并未完全消失。为了能够充分地发挥该原则在司法方面的优势，在一定程度上对外国法律制度进行排除是非常有必要的。

（三）及时固定成熟经验

站在经济的立场上，最密切联系原则不属于常态法律适用。从属性上分析，它更是一个过渡的阶段、一个过程。在它发展到一定的阶段时，要对实务当中出现的案例和相关的经验进行总结，同时联系理论，拟定操作冲突规则，^[23]这在一定程度上给立法机关和司法机关提出了长期的、可持续的要求。一方面，司法机关要在自己的司法实务当中不断地累积相关的经验，对各种因素进行归纳和总结，拓展多元化思维，不断地完善该原则，增强它的实用性。另一方面，对立法机构而言，要不断加强同司法机关和审判人员之间的沟通和交流，对冲突规则不断进行修改和完善，以实现最密切联系原则应用的标准化。只有这样，最密切联系原则的最大效果才能真正发挥出来。

【注释】

[1]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第278～279页。

[2]吕世伦：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第36页。

[3]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第135～139页。

[4][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，楼邦彦校，商务印书馆1984年版，第9页。

[5]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第292～293页。

[6]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年版，第306～308页。

[7]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第309页。

[8]郑自文：“最密切联系原则的哲学思考”，载《法学评论》1994年第6期。

[9]李双元：《国际私法（冲突法篇）》（修订版），武汉大学出版社2001年版，第84页。

[10]即整体性原则、相关性原则、有序性原则、等级系统原则、模型化和优化原则。

[11]肖永平：“最密切联系原则在中国冲突法中的应用”，载《中国社会科学》1992年第3期。

[12]G.Castel，“Some Recent Important Trends in Canada Private International Law”，Netherlands International Law，1993，（40）：15～30.

[13]王军：“关于合同法律适用最密切联系原则的运用方法”，载《比较法研究》1998年第4期。

[14][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。

[15]徐伟功：“从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则”，载《法学评论》2000年第4期。

[16]L.Kaplow，“General Characteristics of Rules”，Encyclopedia of Law and Economics，1997，（3）：14.

[17]C.Symeonides，“Codification and flexibility in Private lntemational Law”，General Reports of the XVlllth Congress of the lntemational Academy of Comparative Law，Karen B.Brown，David V.Snyder，Springer，2011.p.30.

[18]M.Richman，L.Reynolds，Understanding Conflicts of Laws，Miamisburg：Matthew Bender，2003，p.209.

[19]田洪鋆：“国际私法中规则和标准之争的经济学分析”，载《法制与社会发展》2011年第1期。

[20]宋珊珊、胡丽华：“论最密切联系原则的硬化处理”，载《云南公安高等专科学校学报》2000年第4期。

[21]宋连斌、赵正华：“我国涉外民商事裁判文书现存问题探讨”，载《法学评论》2011年第1期。

[22]Micheal，J.Whincop，Marvkeyes，Policy and Pragmatism in the Conflict of Laws，Canberra：Dartmouth Publishing Company，2001，p.41.

[23]L.M.Reese，“Choice of Law：Rules or Approach”，Comell Law Review，1971，（57）：319.

最密切联系原则司法成本分析：法律选择研究

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