最密切联系原则在法律选择中的成本分析

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：尽管中国仅以最密切联系原则作为补充原则，但互补充分说明，如果某个法律条文对某个问题没有作出相对明确规定，就能够依据最密切联系原则依据案件实际情况来确定适用法律。这可能会导致在不应适用最密切联系原则的地区适用该原则。最后，最密切联系原则通常不适用于扶养领域。在这种情况下，选择最密切联系原则这种灵活度更强的方式，一方面能够有效地控制立法成本，而且在不造成更多司法成本的情况下拖延了立法。

（一）精确最密切联系原则适用的领域

近几年，无论是学术界还是实务界都开始关注最密切联系原则。许多学者都主张扩大该原则的适用范围。然而，从经济角度来看，最密切联系原则作为一种弹性方法，只有在制定规则的成本大大高于收益时才被允许干预。通过对受管制行为的属性展开研究我们可以得出这样的结论，规则在大多数情况下更适合于发生频率高、内容相对稳定、追求效率价值、对经济及社会条件不灵敏、由公权力进行强制管理的领域。尽管制定规则的成本非常高，但这些成本将会因其应用的稳定性而产生一定的可预测性。该原则自身附带的许多优势也能够被发挥。同时，在前述领域之外，该原则适用的空间恰恰相反，该原则已经被广泛地应用到多个领域，比较常见的有合同、国籍、居住地和营业地冲突领域。这些领域是否符合对最密切联系原则的评价，值得重新考虑。

首先，从经济学理论的角度分析，该原则在严格意义上来说并不是一项原则。尽管中国仅以最密切联系原则作为补充原则，但互补充分说明，如果某个法律条文对某个问题没有作出相对明确规定，就能够依据最密切联系原则依据案件实际情况来确定适用法律。这意味着最密切联系原则对所有领域都是开放的。此外，中国没有根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第2条的规定作出任何解释规定，这为该条在司法实践中的适用提供了很大的空间，并且没有任何理论限制。这可能会导致在不应适用最密切联系原则的地区适用该原则。例如，该法律没有规定在跨界环境侵权案件中适用该法律，在这种情况下，法官一般援引《法律适用法》第44条。侵权行为的规定是否直接适用最密切联系原则？法律的盲点是否可以在与经济发展几乎没有关系的一些传统领域（例如婚姻和继承领域）被援引？第2条的相关表述能否被援引？依据经济学的理论可知，上述问题的答案是否定的，在我国亦是如此。特别是在涉外司法经验不充足的情况下，这样做并不合适。这主要是由于它会打破确定规则的优势，同时带来较高的成本。

其次，最密切联系原则可以适用于合同领域，但是具体的范围是有界定的。当前，在合同里适用的基本原则是意思自治原则及最密切联系原则。通俗而言，意思自治原则就是给予当事人选择适用法律的权利，如果当事人并没有作出选择或当事人作出的选择没有效力，在此时便可适用最密切联系原则，我国的情况也是如此。在该领域，给予当事人选择权是毋庸置疑的。但是，当当事人别无选择、只能选择适用最密切联系原则时，西方国家普遍采用了立法限制的方式，对该原则适用范围进行控制，希望能够达到有效控制成本的目的。比如说，在欧洲，最密切联系原则基本上都是借助于特征性履行原则来确定的。而在美国，最密切联系原则的运行经验是从实际案例中总结出来的，并且立足于结论衍生出全新的规则：最密切联系原则的适用主体不是全部的未选择当事人，而是只适用于特征的表现或新的实践，有些特殊的场合超出了规则。在中国颁布《合同法》之前，相关的适用依据主要是《2007年规定》，该规定在一定程度上为该原则适用圈定了范围。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的颁布标志着《2007年规定》相关条款失效，结果就是在我国最密切联系原则呈现出了相对开放的状态。从经济角度来看，这是不合适的，会导致应用成本过高。一方面，司法机关在应用最密切联系原则推理时使用了许多非法定的、任意的推理。除此之外，该原则确实适用于类型众多的合同纠纷。最密切联系原则在合同领域的适用稍微复杂一些。

最后，最密切联系原则通常不适用于扶养领域。扶养领域不仅稳定，与经济条件的变化几乎没有关系，而且涉及保护弱者的利益，这是国际私法的另一项原则。无论是国际上的海牙公约还是其他国家和地区的司法实践都选择了被扶养人的属人法，以其作为案件所应适用的法律，若想要明显地提高灵活度，法院通常被允许根据被扶养人利益的原则决定法律在被扶养人属人法中的适用。中国关于扶养的法律规定体现在1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，现在已经无法深究立法人员作出在监管适用该原则，同时放弃对弱者权益地位保护的初衷。然而，从适用于最密切联系原则的法律行为类型来看，我们可以找到监护原则和范围。当然，也有部分专家认为，在该领域适用该原则时要兼顾弹性，那么适用结果同保护弱者权益原则便不会有太大的差别。当然，这两项原则在作用机制方面没有任何相同点。在大陆法系中，该原则涉及的推理及判断依然是停留在区域这一级别。通俗而言，就是法官一般依据案件和区域的关联度来选择、确定所适用的法律。^[17]保护弱者利益的原则强调的是弱者情感、物质等因素，强调的不是客观因素，如果单单只从这方面对最密切联系原则进行判断，显然并不合适。如果是从经济立场上分析，那么稳定规则的最大优势之一就是能够给个性非常突出的领域营造一种极高的安全感，通过这种安全感完成和实现价值更高且更为稳定的回报。这种回报是最密切联系原则无法实现的。

此外，笔者认为，在国籍、居住地和多重管辖权冲突领域中适用最密切联系原则更为合适，因为最密切联系原则在这些领域居于补充地位。也就是说，只允许在少数无法判断既定规则的情况下适用，实务当中基本上不会出现前述情况。在这种情况下，选择最密切联系原则这种灵活度更强的方式，一方面能够有效地控制立法成本，而且在不造成更多司法成本的情况下拖延了立法。

（二）增强最密切联系原则的可操作性

我国法律中有关最密切联系原则的条款通常被表述为“与纠纷或案件有最密切联系的法律”。之前适用性较强的《2007年规定》已于2013年被废止，这就意味着法律并没有过多的指示性规定，那么法官在该原则的适用方面便拥有很大的自由裁量权。正是由于该原则的可操作性不强，它的原理也就相对高昂。法官不受限制地自由评估证据不仅破坏了法律的确定性、统一性和可预见性。同时，由于不同法官的标准会有所出入，在一定程度上也影响到了法律和判决本身的权威性，特别是当法官的独立性受到干扰时，就会在无形当中提高该原则的司法成本。对我国立法现状进行分析可知，该原则在司法适用方面还存在一定的不足：错误率很高。例如，一些常见的错误，如“援引旧法律、援引无效法律、法律的不正确搭配”、最密切联系原则的法律规定不可操作。法官在适用最密切联系原则时使用的众多任意推理依据表明，在法官根据一般法律条款具体运作的过程中，该原则的任意性非常强。当前，该原则在我们国家适用的基本情况如下：大部分的案件都适用的是我国的法律，这不禁引发了我们的思考，即该原则的存在是否在一定程度上弱化甚至剥夺了自身的冲突规范功能，进而完全沦为法官属地主义的工具？该原则最为显著的优势就是它在司法实务当中的弹性很大，它最显著的劣势是它的灵活性太高、不好掌控。经济学的相关理论不认可在开放的立法情形下存在该原则，它认为该原则要想存在，就必须要对整体的适用范围、方式以及逻辑进行限定。西方发达国家的国际私法在很大程度上验证了该趋势。欧洲大陆的普遍做法是通过特征的表现来确定最接近的接触地点，并规定如果一个案件与一个国家或地区的关系显然比特征的表现更密切，就能够适用该国家该地区的法律。但必须要注意到的是，在此情况下，应当由更高级别的法官承担相应的举证责任。英美法系国家在这方面也在不断变革、发展和完善，从最开始的完全不受限制，到后来的《冲突法重述（第二次）》，再到近期的通过多个州以立法的形式对司法实务中的最密切联系原则进行确定。^[18]根据这一逻辑思维，中国最密切联系原则的立法研究仍需进一步深化，以使其更具可操作性。

最密切联系原则在法律选择中的成本分析

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