最密切联系原则在法律选择中的应用研究

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：有些国家将最密切联系原则适用于合同、侵权等特定领域，或者仅适用于个别冲突问题的解决。从立法论的角度来看，最密切联系原则是一种综合分析方法。在实践中把握和研究最密切联系原则中的“度”是十分困难的，它既是客观存在的，又是不能随意背离的。任何偏离或者超越“度”的行为都会给最密切联系原则的适用造成阻碍。

最密切联系原则所具有的这些特点使它成了许多国家在进行法律选择时都会普遍适用的原则（矛盾普遍性）。在运用最密切联系原则时，各个国家的立场观点是不统一的，甚至存在很大的差别，即矛盾特殊性（民族性）。其主要表现在以下几方面：

首先，各个国家和地区对最密切联系原则的适用范围和接受程度不同。有些将最密切联系原则作为适用于特定领域的法律选择规范，例如，1980年欧共体《关于契约债务的法律适用公约》第4条。有些国家将最密切联系原则作为指导性原则，并以列举的方式体现，例如《奥地利联邦国际私法法规》第1条。有些国家将最密切联系原则作为补充性原则，例如《瑞士联邦国际私法法规》。有些国家将最密切联系原则适用于合同、侵权等特定领域，或者仅适用于个别冲突问题的解决。加拿大国际私法在不断变革完善的过程中也逐渐纳入了该原则，但在不同领域，最密切联系原则的适用不同。例如，在合同领域，最密切联系原则等同于一般规则；在侵权领域中则是一个例外条款；在管辖权领域，该原则间接通过不方便法院原则发挥作用，间接解决外国法院判决的承认与执行。这一情况和1994年《魁北克新民法典》第10章相像。^[12]

其次，各个国家适用最密切联系原则的方式不同。^[13]一是特征性履行，主要是大陆法系国家。在双务合同中，如果一方当事人的履行在功能上体现了合同的最主要的特征，那么就应当适用该合同方的法律。将这种方法作为确定准据法的依据，既与矛盾普遍性和特殊性的辩证关系相符，又有利于法律适用的确定性、可预见性。但是，特征性履行地（矛盾特殊性）并不当然得到合理的结果。如果有与合同关系更为密切的连结点，那么再适用特征性履行地的话就会有不合理的结果。二是法官考虑分析相关的因素，从而找出与案件最具有联系的地方的法律，这主要是英美法系国家采用的灵活性方法。三是将最密切联系原则和固定标志相结合的方法。方法上的不同反映了法官自由裁量权的程度不同。大陆法系国家重视立法者，在立法上将最密切联系原则作为具有决定性意义的标准；英美法系国家重视法官，赋予法官裁量权，使法官有权根据具体案件找出最具有联系的法律；1985年《海牙公约》则采取了折中的方法，这在一定程度上体现了最密切联系原则的发展趋势。

最后，作为一项法律选择规范，最密切联系原则既受到国内强行法以及公共秩序保留的限制，又受到法官能力的限制。在司法实践中，各个国家的规定和适用是不同的，至于法官的能力则更是千差万别。因此，即便是同一个案件，在不同的国家，由不同的法官审理，其结果也是各不相同的。

我国国际私法在最初的立法中就接受了最密切联系原则，既采用了1985年《海牙公约》的理论，同时又结合了我国的实际情况，兼具确定性和灵活性，即普遍性和特殊性的有机统一。因此，其是科学的、先进的，且适用范围也比较广泛。但是，我国现行立法关于最密切联系原则的规定并非完美，条款过于抽象。更好地结合普遍性和特殊性的原理，立足于我国国情，借鉴有利的实践经验，这应当是我国最密切联系原则在未来发展中需要遵循的原则。

最密切联系原则的本质是以法官的自由裁量权代替机械的传统法律选择规范。该原则与传统法律选择理论的区别是既具有灵活性，又考虑到了与法律关系相关的因素。这种灵活性能够增强法官审理涉外民商事案件的能力，但是却难以把握适用最密切联系原则的“度”。对最密切联系原则“度”的正确认识有利于合理、公正地解决案件，对理论和实践的发展都具有重要的意义。唯物辩证法认为，事物是“质”和“量”的统一，“度”则是统一的体现。度，是指事物需要保持自身质和量的范围、幅度，事物的度的两端都有极限，也就是临界点。度，是在临界点范围内的变化幅度，也就是质所能容纳的量的限度。只要不越过临界点、不过度，事物就能保持相对的稳定。在总量幅度内，事物不会发生根本质变，只会出现量变和部分质变。一旦超越临界点，超出总量的幅度范围，事物就会发生根本质变。事物在变化过程中，达不到“度”即“不及”，超过“度”即“过”，在事物相对稳定的情况下，“不及和过”都会造成司法实践中的失误。最密切联系原则中的“度”就是维持最密切联系条件下的法律适用的范围，在最密切联系原则的主体、客体范围，自由裁量权以及适用目标中都有所体现。

从立法论的角度来看，最密切联系原则是一种综合分析方法。虽然该原则依赖法官的自由裁量权，但是并不代表法官可以随意进行裁判，也不代表最密切联系原则中的“度”不具有客观性。度是事物本身固有的，是客观的，人们不能违背客观性，更不能消灭、废除，只能具体分析，正确把握。在实践中把握和研究最密切联系原则中的“度”是十分困难的，它既是客观存在的，又是不能随意背离的。任何偏离或者超越“度”的行为都会给最密切联系原则的适用造成阻碍。度的客观性决定了度的性质和特点：一是层次性，即界限。最密切联系原则的适用有利于增强法律适用的确定性、可预见性，也有利于增强法律选择的合理性、灵活性。两方面的价值追求是统一的。同时，在司法实践中，既要赋予法官一定的自由裁量权，又要保持法律的确定性，还要关注两者的平衡问题。二是复合性，即与法律关系有关的因素往往是两个或两个以上，具有可分性。在众多的因素中，法官要根据具体案件，分析相关因素的重要性（度），以便找到法律关系的重心地。三是非均衡性。最密切联系原则不同领域中的发展是不同的、不平衡的。一般来说，最密切联系原则会被运用在合同领域和侵权领域，而婚姻家庭领域和不动产领域等不适合该种方法。此外，即便法律关系的类型相同，但案件情况不同，连结点的构成也不同，那么该原则的适用便会有所区别。

通过对该原则中的“度”进行分析，在具体运用最密切联系原则时，应当注意以下几个问题：

首先是结果的一致性、可预见性、确定性和个案公正性的关系。传统法律选择规范侧重于结果的一致性、可预见性和确定性，往往通过单一的连结点或是硬性的冲突规范来实现。在一定程度上，该方法是合理的，但却带有盲目性和机械性，容易给当事人带来不公正的后果。因此，对于传统法律选择规范而言，确定性、稳定性和不利的公正性是相辅相成的，最密切联系原则的产生发展能够弥补这类缺陷。作为一种新生理论，最密切联系原则对传统理论持扬弃的态度，既不是否定，也不是照搬照抄；该原则既追求结果的一致性、可预见性、确定性，也追求个案的公正性；将这两方面规定在立法中没有困难，难点在于如何使二者和谐共处，既不损害结果的一致性、可预见性、确定性，也不损害当事人的合法权益。这便要求法官根据案件的具体情况、与法律关系相关的冲突规范和连结点，客观地、灵活地做出分析和判断。

其次是法律规范性和自由裁量权的关系。一方面，法律应当具有规范性，维护社会秩序的统一；另一方面，不能局限于抽象的法律规范，因为社会在不断变化，需要法律做出相应的调整，此外只有和具体案件相结合，普遍性规范才能发挥应有的作用。在调整、结合的过程中，不能忽视法官的自由裁量权。同时也应当注意到，只有在不影响规范性的范围内，自由裁量权的运用才有利于法律稳定性、变动性的和谐统一。因此，适当地限制法官的自由裁量权是有必要的。关于“限制”，法律会限制法官的自由裁量权，即法官要根据法律的规定来行使权力；审判权也会限制法官的自由裁量权，即这种权力的行使只能发生在审判过程中。一旦超过限度，就会打破规范性和裁量权之间的界限，最密切联系原则应有的作用就会被减损。

最后是关于最密切联系地的确定。最密切联系原则的实质是找到与案件、法律关系具有密切联系的因素，但在众多的连结点中确定“最密切”联系的因素并不容易。根据一些国家的司法实践，最密切联系地的确定需要考虑以下的因素：一是相关因素与案件的联系程度；二是法律的具体内容与隐藏于法律背后的政策、利益的关系；三是判决案件对有关法域利益方面的影响是增多还是减少；四是案件的判决对于当事人来说是否公正，如果公正，则公正的程度如何。不同的案件，具体情况不同，相关因素的重要性也不同。例如，在合同案件中，当事人的正当期望相对重要；在监护案件中，子女的利益相对重要；在侵权案件中，有利于被害人的判决成为趋势。因此，关于最密切联系地的确定，法官既要合理分析主客观因素的分布情况，还要客观地、灵活地分析不同连结点的价值和重要程度。如此，才有可能正确把握最密切联系原则中的“度”。

最密切联系原则在法律选择中的应用研究

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