最密切联系原则与法律选择

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：现代国际私法的立法模式是将最密切联系原则与冲突规范相结合。为了实现平等，恢复良好的国际秩序，各国都对最密切联系原则表示认可和接受。尽管直接适用法是国际私法的强制性法律，不过其立法、司法的价值取向应该和最密切联系原则是一致的。

（一）最密切联系原则对直接适用的法的价值导向

最密切联系原则指的是兼顾私人主体的权利意识、国际民商事关系的性质、私人主体的公共秩序政策，在此基础上创建内部和实质性联系的多元法律体系的公共秩序政策。其涉及来自不同国家、不同主体利益的法律。其重点体现在四点上：其一，国际民商事关系以及多元化的法律体系表现出内在性、实质性特征。如此一来，多元法律体系的冲突才可以被纳入进来，国际私法的作用才可以体现出来。举例来说，《冲突法重述（第二次）》的相关内容指出：“冲突法是任何一个主权国家法律体系的构成组分，它决定了事件可能会涉及两个或更多国家是有效的。”^[58]其二，国际私法是一项规范多元化国家和多个私人主体利益的法律。实质上，争夺适用于国际民商事关系的多重法律制度的冲突是多个国家和多个私人主体之间的利益博弈。1963年，美国人柯里创建了政府利益分析理论，让人们意识到关联到不同国家、不同私人主体利益的法律冲突是存在的。该理论提倡基于政策和利益分析的方法来选择法律。其三，最密切联系原则对国际私法具有指导性作用，它能够有效地解决多元法律体系涉及的公共秩序的政策矛盾。从国际私法角度来看，在进行法律选择时，需要结合私人主体权利意识的地位、国际的民商事关系的性质和公共秩序政策等多方面的因素进行考量。应该将重点放在事实和价值上，事实是价值的现实基础。^[59]以往的国际私法在主权冲突方面无法准确地理解法律冲突，因此不能有效地解决公共秩序的矛盾，国际私法领域经常出现分居的案例。1971年《冲突法重述（第二次）》所确定的最密切联系原则阐明了公共秩序政策，该政策侧重于法律选择中的多种法律制度。^[60]其四，如今的国际私法同时遵循最密切联系原则和冲突规范，从而将二者的方法整合起来。最密切联系原则在调整国际私法过程中具有谨慎性，并且充分发挥出了客观冲突规范的作用。若遵循客观冲突规范的法律属于私法，其适用的结果能够在来自不同国家的各个主体的利益之间达到平衡。这种情况不但是传统国际私法的基本价值，更是国际私法以客观冲突规范为载体的原因。若遵循客观冲突规范选择适用法律，属于公法范畴，则国际私法就会被涂上浓厚的法院地主义色彩。纵览历史，很多国家在拓展法院地法律适用范围时，都会以遵循客观性冲突规范的他国法律属于公法为理由。在过去，公法性质的法律被认为在他国不具有法律效力。最密切联系原则是能够解决任何法律冲突的有效方法，因此，这种情况应该基于最密切联系原则来应对。目前，国际私法逐渐朝着如下方向发展：在需要的情况下，确保可以适用多国的强制性法律或公法。美国学者里斯认为：“《冲突法重述（第二次）》是考虑中立法院的立场而设计的，它只是为了寻求最合适的法律的适用。”^[61]最密切联系原则是国际游戏规则，目的是实现各国国际私法的彼此协调，从而适应国际关系日益复杂化的现状。这就解释了为什么多数国家的国际私法会采纳最密切联系原则。现代国际私法的立法模式是将最密切联系原则与冲突规范相结合。实际上，它确定了法律选择适用的广泛标准，即所适用的法律必须与国际民商事关系有内在的实质性关系，并且能够合理平衡多元化国家和多元化私人主体之间的关系。最密切联系原则起到了指导性原则和法律选择方法的作用。

最密切联系原则的诞生和演变具有必然性。在经济全球化的发展过程中，国际交流日益频繁，保持国际秩序的有序性更为重要。基于利益平衡的基础，国际私法的概念已经从国家主权标准转变为国际社会标准，国际社会标准概念的加强将不可避免地导致国际私法理论和实践发生重大变化。如今，国际私法已经进入了全面合作阶段。若没有一致的原则或标准予以规范，很难调和不同国家国际私法的混乱局面。为了实现平等，恢复良好的国际秩序，各国都对最密切联系原则表示认可和接受。实际上，最密切联系原则是在现代经济和生活背景下诞生的，是国际私法价值体系的现代重构。^[62]国际私法必须全面地权衡各国政治、经济、宗教、文化、外交等方面的状况，从而对利益分配进行优化，若不遵循最密切联系原则，将难以实现这一目的。

（二）最密切联系原则对直接适用的法的定位

在国家对社会和经济干预力度不断加大的过程中，直接适用的法独立存在的作用日益凸显，在全球范围内得到了广泛的应用。德国学者认为，该法律直接适用于干涉或侵权规则，证明国际社会已经在尝试利用法律选择来满足公共利益。选择某一法案，就相当于选择了与之对应的规则和结果。所以，学者们将很多直接适用的法律称作法律冲突的实质性现象。^[63]大部分国家都会适用内国的直接适用的法，这种行为早已被法律所认可。^[64]在过去几年间，外国直接适用法律的要求逐渐降低。1987年，《瑞士联邦国际私法法典》提出，最密切联系原则适用外国强制性法律或公法。这是全球第一部明令禁止适用属于公法范畴的外国法律的法案。后来，加拿大、突尼斯效仿瑞士，先后在20世纪调整国内的国际私法法典。目前，有相当一部分的学者认为，应该对国内外公法一视同仁，但学术界在立法和司法方面极为谨慎。一般来说，国际私法基于最密切联系原则，会以他国的直接适用法律为依据，包括《罗马公约》《海牙代理法适用公约》在内的一系列国际公约也有类似的规定，揭开了双边主义取代单边主义的序幕，同时代表着最密切联系原则已经被强制法或公法所采纳。

尽管直接适用法是国际私法的强制性法律，不过其立法、司法的价值取向应该和最密切联系原则是一致的。此类法律的立法、司法不应该具有随意性的特点，否则就会给单边主义、属地主义的生长提供良好的条件，难以有效地避免、解决法律冲突，导致国际合作进一步受阻。直接适用法的适用则有所不同，有人认为，直接适用法的适用不需要冲突规范的调解，因此它曾经被视为与统一实体法并列的另一种国际私法规范。它避免或绕过冲突规范，并通过国内民商法直接规范特定的国际民商事关系。部分学者认为，直接适用法和冲突规范、冲突法之间存在一定的关联，不过前者的适用范围和后者无关，所以它也被叫作“自限法或空间条件法”。当前，单一地基于自我定向的空间适用范围规范来选择直接适用法律是不合理的，而且，直接适用法在作为裁判依据时往往会发生冲突。所以，否认直接适用法和冲突规范、冲突法的关联是不正确的。基于最密切联系原则，在以直接适用法为法律依据时，应该遵照如下程序：首先，直接适用法和国际民商事关系之间存在一定的实质性关系。国内外直接适用法仅适用于和国际民商事关系存在实质性关联的情形，此即为国内外适用直接适用法的前提。其次，兼顾他国认可的原则和方法。若以直接适用法为依据得到的结果违背了国际惯例，或与国内公共秩序政策存在严重的冲突，此时便应该放弃适用该法律，再基于最密切联系原则来选择适用法律。应当指出，仅仅因为外国直接适用法的内容违背国内公共秩序政策就不以他国法律为依据是不合理的。为此，必须考虑其适用结果会不会导致国内利益被严重侵害。比如，我国最高人民法院于2007年发布的《关于审理涉外民商事合同纠纷适用法律若干问题的规定》（以下简称《2007年规定》）明确指出，若以他国法律为依据会导致国家公共利益受损，则不适用外国法律，但适用中华人民共和国法律。总的来说，各国的公共秩序政策都应该在维护自身利益的基础上，考虑到有关国家的利益，同时结合本国国情和国际合作程度进行考量。最密切联系原则要求对多元化法律体系下的公共秩序政策进行整体规划，目的是合理平衡多元化国家和多元化私人主体之间的利益。最后，确定了直接适用法的优先原则。若本国和他国的适用法律是不一致的，应该首先考虑适用本国的法律。针对这一点，笔者的观点是我国应该对该领域进行更深入的比较研究，基于自身的国情制定和适用直接适用法，对他国的直接适用法的使用保持谨慎态度。

最密切联系原则与法律选择

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