研究：最密切联系原则与意思自治原则

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：在意思自治原则的补充或从属地位基础之上，最密切联系原则并非完全被动。最密切联系原则和意思自治原则是不同的。部分学者指出，最密切联系原则的范围比意思自治原则更大，因此基于前者确定的法律涵盖了当事人的意愿所倾向的法律，或这一法律被当作和法律关系最密切的法律。从适用主体立场分析，意思自治原则是由争议当事人执行的，而最密切联系原则的执行者则为法官或仲裁员。

意思自治原则在越来越多的领域中得以适用，这对最密切联系原则也产生了一定的影响，二者有相互依托之势。意思自治原则强调当事人的主观意志，最密切联系原则强调法律与地域的联系。从本质上来说，二者是相契合的，都是从自身的利益角度出发进行法律选择。

（一）最密切联系原则与意思自治原则的联系

最密切联系原则和意思自治原则相互作用、相互影响、相互补充、相互补充。它们是确定现代国际私法适用法律的两个基石。在意思自治原则的补充或从属地位基础之上，最密切联系原则并非完全被动。虽然国际私法立法者都对意思自治原则表示赞同，但所有国家都毫无例外地限制了当事人选择法律的权利。最密切联系原则包括对政策和利益的分析，可被用作监督、管理和控制的手段，国家通过这种手段调整具体的法律关系，从而就意思自治原则缔结条约。例如，尽管《冲突法重述（第二次）》的第187条赋予了当事人选择法律的权利，不过它有两条约束性条件：被选择的国家和当事人或交易存在一定的关联，或当事人能够提供合理的理由，当事人在确定倾向的法律时必须遵守相关的决定。也就是说，意思自治原则受到最密切联系原则的制约。

最密切联系原则和意思自治原则是不同的。部分学者指出，最密切联系原则的范围比意思自治原则更大，因此基于前者确定的法律涵盖了当事人的意愿所倾向的法律，或这一法律被当作和法律关系最密切的法律。^[50]这一观点并未考虑到两项原则的不同之处，并且过于绝对化，没有讨论的意义。诚然，从法律选择方法的角度来看，两者都是主观联系点，均为缓和冲突规则的方法，将法律的灵活性充分地展示出来，但二者也有不同之处，这一点必须引起足够的重视。从适用主体立场分析，意思自治原则是由争议当事人执行的，而最密切联系原则的执行者则为法官或仲裁员。在价取取向方面，意思自治原则和私法自治思想是相符的，也就是私法主体可以独立地开展私法行为，当事人的意愿和权利理应被尊重。意思自治原则的重点在于法律的自由价值以及利益价值。法官为了实现法律的正义，会以最密切联系原则为依据，其作为指导原则主要是为了实现正义和法律秩序的价值。在通常情况下，为了熟悉和方便，当事人会选择具有最密切的法律关系的法律。然而，意思自治原则体现出了私权中的法律选择权，而最密切联系原则体现的则是司法中的法律选择权，所以并未赋予当事人自由选择权，法律关系与最密切相关的法律是一致的。若认为意思自治原则是最密切联系原则的一部分，则它存在的意义有哪些？实际上，就目前的国际私法来看，法律选择方式是多种多样的，并且往往都会有多种方式并行利用。尽管笔者并不赞同将当事人意愿纳入最密切相关原则，但认为废止暗示选择是很有必要的。意思自治的判断方法和最密切联系原则里面最密切相关地方的考虑是相同的，所以无需专门规定意思自治，最密切联系原则可以在没有明确表达的情况下直接适用。^[51]

作为一项重要的法律选择，意思自治原则和最密切联系原则很可能同时被引入某一法律关系。在这方面，怎样创建立法技术？笔者的观点是：按照先意思自治、后最密切联系的顺序予以确定。这是因为：首先，当事人对法律适应的协商，其本质即为实质性问题的协商。所以，若当事人有权选择法律，这必然会增强各方之间的交流，为更快地解决冲突奠定基础，法律适用的可预见性也将得到改善，并且，它也有助于提高法律适用结果的相对确定性。这两点在过去几千年间一直都是国际司法领域的主要价值取向。其次，优先确定意思自治原则，赋予当事人法律选择权。事实上，与当事人分担外国法律确定的责任可以使法官的工作量降低，这样就能够使法官将更多的精力放在其他事务上，从而在更短的时间内给出判决。而且，法官也会倾向于以双方达成一致的法律为依据进行裁决，这样的裁决结果更容易被双方接受。艾伦·茨威格等人曾经提到：“当发生法律冲突时，赋予当事人法律选择权早已是法律界的趋势。从表面上来看，在对政府利益予以分析的竞争中，各方的诉求在最后会占上风。”^[52]诚然，意思自治原则给予当事人的法律选择权也是有限的。正如前文分析的那样，它有可能会受到最密切联系原则的限制。不过，考虑到国际私法的私法属性，除非当事人选择的法律违反法律，否则这种限制不会经常发生。法院地的禁止性规定会影响到善意第三方的利益。若当事人放弃法律选择的权力，法官应该基于最密切联系原则，在权衡各方面的因素后，最终选择以具有最密切联系的法律为依据进行裁判。

（二）最密切联系原则与意思自治原则的联系思考

意思自治学说源于准据法的主观主义理论，是确定合同准据法的基本理论。这种学说从“契约自由”原则出发，认为合同既然是一种合意之债，当事人在主观上便应当具有依照自己的意愿选择他们认为合适的法律作为合同准据法并按照该法律在合同中设立自己的权利和义务的自由。^[53]当事人意思自治原则一方面从根本上适应了自由资本经济和国际贸易发展的要求，另一方面又适应了司法实践对法律简明化的需要。^[54]意思自治原则和最密切联系原则是当前合同法律适用中的主要依据，各国立法和实践都在不同程度上采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的做法，把后者作为前者的补充理论，即允许当事人自主选择合同或合同某一方面所适用的法律。但如果当事人没有选择法律或所做的选择被认为无效，各国便会采用不同方式对最密切联系原则加以运用，并确定准据法。但在目前，以最密切联系原则补充意思自治原则的合理性问题有反思的必要。当事人意思自治原则已发展为现代合同冲突法的首要价值目标，^[55]而目前各国在当事人未做有效选择时，如前文所述，一般都会采用最密切联系原则来选定准据法，此种做法并不一定可靠。当事人选择一国法律可能是出于对其的了解和信赖，也可能是出于排斥另一特定法律的适用。如果当事人从一无效选择中明显表现出对某一法律的排斥，或可推知其法律选择的最起码的目的在于排除某一法律的适用。然而，法律选择被认定无效后，后者依最密切联系原则却刚好应予适用。一般的实践是，既然选择无效，则当适用与案件有最密切联系的法律，但这与当事人意愿相悖，而之所以允许当事人选择法律却正是出于对其意愿的尊重，不将这种尊重贯彻始终是没有道理的。依笔者之见，当事人无效的法律选择应对最密切联系原则产生一定的限制作用，合同是当事人之间的协议，由当事人双方自行决定，合同关系的性质体现了法律对一当事人意志的尊重，当事人既然有权选择合同的内容，也应有权选择合同应适用的法律。^[56]

在当事人未作有效选择时，应区别不同的情况予以处理：当事人未进行法律选择时，各国按照法律规定运用最密切联系原则为当事人找到最适当的准据法是正当且恰当的。当事人的选择被认定为无效时，当事人进行无效选择和完全没有选择的情况不同。前者表明了当事人的意愿，即其愿意适用某法律而不愿适用其他法律；^[57]而后者则是一种对法律选择的放弃，表明一种任意的心态，既不赞成也不反对某种法律的适用。所以，在这两种情况下，法官的自由裁量权应有所不同。对于后者，既然当事人放弃了权利，法官应当有权替他们选择法律；对于前者，由于当事人并未放弃其选择法律的机会，其选择的法律无效可能仅仅是因为选择与合同无任何联系的国家的法律，而法院地国的立法要求必须选择与合同有联系的国家的法律，或者是当事人的法律选择不符合法院地国形式上的要求。当事人因对该国法律的了解与信赖而选择了该国法律，就应享有一种“正当期待权”，对此应当予以保护。此时，法院在运用最密切联系原则时应以保护当事人的合理预期为目标，抛弃以往那种比较各种连结点以后选择其一的做法。

研究：最密切联系原则与意思自治原则

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