现代法律选择学说与实质正义的最密切联系原则研究

（一）“结果选择说”和“政府利益分析说”

卡弗斯指出，传统冲突规范不关注法律规则的具体内容以及适用法律的后果，只进行管辖权的选择，也不关心案件的结果是否合理、公正。进而认为，应以结果选择、法律规则选择的方法代替仅进行管辖权选择的传统冲突规范。其针对适用法律的结果也提出了两条标准：一是公正地对待当事人；二是与社会目的相符。随后，卡弗斯潜心研究法律选择的程序，并主张以“优先选择原则”来解决法律冲突，适用该原则不应当重复传统的选择管辖权的道路，应当在分析有关法律的基础上，赋予审理案件的法院以独立的、足够的审判空间。卡弗斯的批判将传统法律选择方法的缺陷揭露无遗：传统理论忽视结果正义，积极关注管辖权的选择，使得法律的选择程序局限于“识别→连结点→准据法”这一范围，只要找到准据法，法律选择就完成了任务，但是这一方法已无法应对诸多新变化的现代社会。卡弗斯的结果选择理论体现了法律选择的目的，适用最合适的法律来平衡社会关系，改变了传统法律选择方法“为选择而选择”的机械思维。

柯里的政府利益分析说首先要求审查相关法律的实质，以便确定法律背后的政策；其次要求确定与法律的适用存在利益关系的州；最后要求根据虚假冲突、真实冲突、利益损害比较的方法来决定适用有利益关系的州的法律。柯里及他的政府利益分析说较为彻底地批判了传统的法律选择方法，在美国冲突法的变革时期有着较大的反响。冲突法革命改变了由传统冲突规则主导的局面，使单一、固定的冲突规则变得多样、灵活。柯里本人也因此成了20世纪中期最具影响力的学者之一。^[25]他从政府政策和政府利益的全新视角来解决法律选择的问题，并被美国司法实践所采纳。

两种学说都不赞同固定化的连结点，提倡以结果和利益为指向的法律选择方法。现代的法律选择方法不再将传统的、固定的地域连结点作为确定法律选择的指向标，而是充分考虑法律规则中的结果和利益导向，即法官在进行法律选择时应当充分衡量和关注具体案件中的利益或者适用法律的结果，不应当再受限于单一的连结点。国际私法对涉外民商事法律关系的调整是一种间接调整，即通过选择准据法的方式来实现，但不能将选择法律的过程和适用法律的结果分割开来，而是应当将选择法律的过程当作一个机械的、与案件结果没有关系的程序。选择法律的价值导向影响着准据法的选择，适用的准据法不一致会使案件得到完全不同的审判结果。现代的法律选择方法将当事人权利义务关系、法律选择、法律适用视为整体进行考虑，与当事人有关的利益等因素也被考虑进了法律选择的程序之中，以法律适用的目的来指引选择的程序将会是一种新视角。与追求结果一致性的传统法律选择方法不同的是，这两种学说都以结果正义为目标，关注法律的适用结果，更为注重通过法律选择所适用的法律能否给予当事人公正的审判结果，能否恢复原有的平衡的关系状态。使利益受损者获得应有的补偿，使受益方或者过错方承担应有的责任，种种这些在传统法律选择方法中均没有得到体现。例如，卡弗斯认为，在进行法律选择时应当注意案件适用法律的结果是否适当，而不是关注如何确定管辖权。

虽然现代各种法律选择方法的理论基础、对待传统冲突规范的立场不尽相同，但是在关注法律适用的结果方面是相同的。例如，各方理论对于美国纽约州最高法院的“贝科克诉杰克逊案”的看法。该案没有适用传统冲突规范中的侵权行为地法，而是适用了能够使受害方获得补偿的纽约州的法律，这是一个具有代表性的案件。卡弗斯、柯里等学者们纷纷赞扬、肯定了法院的这一判决，但对于法院的推理过程和方法却各有评说。值得一提的是，学者们普遍将该项判决作为理论指导实践的力证。例如，卡弗斯一向都是持“个案公正”的立场。但经过此案后他认为，与损害地法相比较，案件所适用的法律规则更能实现结果公正的目的。在过去的许多相关案例中，法院都会直接适用损害地法，如今法院的努力更接近公正的目标。^[26]柯里说，他不应当再抱怨，虽然法院的说辞比较隐晦，但是仍然能发现他们在尽最大的努力，以客观、合理的方法来进行判决。他们会考虑州的政府政策和利益，也会关注法律的宗旨和法律解释。如此，结果公正性已然成为现代法律选择方法所追求的目标，各种学说则是这一目标的理论基础。

（二）现代法律选择方法是实质正义的核心

实质正义是个人权利和义务的正义，是社会的正义目标，是确定人们的权利和义务时应当遵循的价值取向。形式正义的本质是维护社会秩序，以怀疑、否定的立场对待法律中蕴含的人类价值。这正是凯尔森和罗斯被当作形式正义的提倡者的原因所在。他们拥护形式正义，即严格地适用法律规则；对狭义的正义——实质正义——持怀疑态度。实质正义的核心思想是要注重法律制度的基本内涵内容、给人们的生活与生存带来持久性的影响、在促进文明建设和人类幸福生活方面的意义，满足个人合理的主张和需求是实质正义的目标，同时，增强社会凝聚力、推进生产发展进程都是社会文明生活的必需品。^[27]实质正义会涉及权利、义务、要求，同法律有着密切的联系。^[28]法律改革的征兆是社会正义价值观的改变。18世纪的欧洲普遍认为，利用严刑峻法强迫人们认罪的行为是非正义的，因此人们进行革命，催生出了一部反对自证其罪的法律，而该革命也取得了成功。因同事的过失而遭受损害，却不给予工人对雇主提起诉讼的权利，这是不公正的。这一现象在19世纪的美国尤为盛行，因此要求颁布相关法律的呼声也愈发高涨。该现象表明正义是高级别的法律，社会实在法应当同正义相符合，正义观念不应当低于社会实在法。而将实在法的内容法排除在外，仅认为正义就是在严格地适用实在法则违反了正义观念的普遍性。^[29]

在法律秩序中，势必会存在基本的价值判断。在法律秩序理性化过程之中，势必会存在客观的、系统化的理论与实践价值，以及法律意识理性化形态的确定、完善和论证。曾有学者认为价值判断是法律制度的祸端，不断地抑制和克服法律制度才是法律现代化的曙光。^[30]但是，排除法律制度中的价值判断从而达到绝对的客观几乎是不可能的。从立法的角度来看，其原本就是价值观念体系化的过程；从司法实践的角度来看，法律在推理过程中需要价值判断发挥更大的作用，现代社会绝不会放纵法官随意作出判决，法律制度会制约法官的行为；根据条文内容所得出的形式推理结果，若是同法律体系明确规定的目标不一致，法官不可将形式化的推断结果作为判断依据。因为案件处理逻辑同数学计算逻辑大不相同，前者更加偏向于一种理性化的、价值化的法律工具。^[31]如果为了使用某种手段而牺牲了法律制度的目的，那么这样的审判结果便是与法官的使命相悖的，也违反了人类活动的目的本质。为了化解该矛盾，法官就应当适当地运用价值判断的功能，以便获得法律的正义价值。法律程序中的实体理性化是结构上的进步，全社会的整体秩序发展的大方向将是平等与自由原则、公平与法治原则、人权与法律原则，从而让这些实体性标准、实质化的原则趋于同化，而这些实体性标准的目标就是实质正义。

随着社会的进步与发展，蕴含着实质正义和人文关怀的价值取向得到了实体法领域的认同。例如，与劳工赔偿相关的政策法规是，如果工人因工受伤，必须对其进行赔偿，同时免除雇主相应的责任；与婚姻相关的法律，诸多国家任务婚姻的效力原则上应当是维持；与侵权相关的法律，随着社会保险的不断发展，涉及人身伤害的法律制度的基本价值是合理地对受害人进行赔偿。人类具有共同的需求，虽然各国的社会工业化程度不同，但都向着工业社会前行，且各国的法律制度的社会价值大致相同。即使各国的发展水平各有差异，对价值的认知也有所不同，但这只是“数量”上的区别，无法借此判断其他各个国家的法律价值、法律本质上的矛盾点。国际私法针对涉外民商事法律关系的调整，通常是间接性的，其实也是在为通过实体法实现实质正义的目标提供便利。沃尔夫指出，国际法中虽然没有明确的法律规定，国际礼让中也没有明确的理论依据来阻止某一个国家任意地援引它认为合适的国际私法法律规范，但是在正义的基础上，国家在制定法律时应当考虑到法律的内容对于国民、海外同胞以及和外国人之间的社会交往的影响。国际私法并不具有国际性，但却是从调整国际案件的角度制定的。实际上，几乎所有的实体法原则都会对涉及法律冲突的案件造成影响。国际私法法典中提及的法律冲突规范是较为直接、直白的导向结果。譬如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第22条规定，非婚生子女准正的政策可以作为选择法律的连结点，非婚生子女由于事后婚姻而准正的，适用父母属人法。假设父母属人法存在差异，则适用有利于准正的一方的属人法律。^[32]这样的规定已被许多国家的国际私法所采纳，以利益的联系程度确定连结点的方式就是国际私法在政策导向中的体现。

此外，灵活的现代法律选择方法也是以实质正义为目标的，为正义价值的实现提供便利，尤其是在侵权领域。现代侵权行为的相关法律，从惩罚到赔偿，从转移损失到扩散损失，这是共同的社会政策趋势，即社会保险的出现使侵权责任变得分散。与之前相比，侵权人所要承担的赔偿也逐渐减少。如此，相关法律应当将及时、充分地对受害人进行赔偿作为直接追求的价值。过去传统法律选择方法中的“侵权适用侵权行为地法”的规定已无法适应现代社会的价值要求。社会不断地发展、前进，偶发性的侵权行为地不断增多，在处理侵权案件时，法官在冲突规范的指引下找到侵权行为地法，如果该法规定不给予受害人赔偿或者赔偿的数额有限，且该数额无法弥补受害人的损失，那么该侵权行为地很有可能是双方当事人都无法预见到的偶然性的地方。现代法律选择方法运用灵活性的“联系、利益、政策”等因素来平衡各方的关系，以摆脱传统连结点的限制，尤其是在产品责任、劳工赔偿等领域。例如，1973年纽约第二巡回法院审理的“Wheeter v.Standard Tool and Manufacturing Co.案”。在该案中，康涅狄格州公司的员工在使用新泽西公司制造设计的机器时发生事故，于是便提起产品责任诉讼。法官在分析了两个州的利益之后，认为康涅狄格州是具有利益联系的州。法官认为，虽然新泽西州与产品质量标准之间存在本质利益关系，但是在本案中，首先是要对受害人进行赔偿，产品责任是基于“对受害人进行赔偿”，而不是基于“惩罚侵权人”。因此，不应当适用产品制造地法，而应当适用侵权结果发生地法。后者规定了相关的赔偿标准，因不合格产品受到损害，该州受雇的工人能够获得赔偿，在这一点上，该地法律具有直接的利益关系。^[33]类似的案件在美国司法实践中还有许多，这些案件所依据的理论不同，但都是现代法律选择理论，都是以实现实质正义为政策导向，再次表明现代法律选择方法的核心价值是实质正义。

（三）对实质正义的思考

现代法律选择方法最显著的特征就是灵活地进行法律选择，为克服机械的传统法律选择方法而产生。法律是稳定的，但不是一成不变的，确定性和稳定性并不能为社会提供一套有效、长久的法律制度，法律应当满足合理、多变的社会正当需求。在特殊的案件中，连续有序性需要让位于强制正义性。这时，法律的普遍性就会被牺牲，以满足个案的公正性。虽然倾向于遵循普遍性，以及遵守固有的规则，但是为了实现正义的利益目标而适当突破既有的规则是被允许的。^[34]同时应当注意，没有法律要素的社会制度不能成为法律制度，但普遍性并不排斥为个案公正而违反规则的做法，也不排斥公共秩序保留和行使自由裁量权的做法。^[35]传统法律选择方法是按图索骥的过程，连结点是固定、唯一的，法官几乎没有自由裁量权。相对静止的法律适用和变化发展的社会现状所产生的内在矛盾给法律的适用带来了疑惑。在“识别→冲突规范→准据法”这样的模式下确定的实体法，如果产生不公正的结果，法官也无法发挥任何主动性，因为严格的法律规定没有赋予其自由裁量权。现代法律选择方法的优势在于，以灵活的“联系、政策、利益”等因素取代单一、固定的连结点，使法官能够发挥自身的主观能动性，在法律选择过程中运用自由裁量权，如此便符合法律的客观规律。法律是逐渐分化的，要逐渐适应复杂多变的社会生活。如果在这一过程中没有法官的自由裁量权，就无法突破传统规则的限制，也无法发挥法律应有的作用。在变化多端的社会中，如果把法律当作永恒不变的工具，那么法律就无法持续、有效地维护社会秩序，我们需要在僵化和变化、保守和创造、静止和运动之间寻找某种和谐。

不可否认，现代法律选择方法也存在着“矫枉过正”的负面影响，即全然推翻冲突法律选择中连结点的指引作用，完全运用法官的自由裁量权来进行法律的适用，损害了法律的确定性。柯里的政府利益分析说不断指出传统法律选择理论是机器、是没有价值的、是概念式的、是失败的。柯里主张抛弃传统法律选择方法，完全由政府政策和利益的分析方法代替。其认为，国际私法的核心是两个或两个以上的州存在利益冲突时，如何适用合适的法律规范，即使哪个州的利益进行让位。这种完全抛弃传统法律选择方法的价值取向不但破坏了法律的确定性，而且动摇了国际私法的理论基础。现代法律选择理论应当是矫正传统法律选择方法的不妥之处，找出确定性和公正性的最优平衡点，促进两者的有机统一。这个时期的理论学说还无法完成这一使命。另外，法院地的利益驱使使得现代的法律选择学说都呈现出“回家去”的趋势，即通过法官的自由裁量权，适用法院地法的情况较多，这种趋势违背了现代法律选择方法追求实质正义的目的。从僵化到不确定，从一个极端到另一个极端，这不是国际私法的目的。将传统法律选择方法和现代法律选择方法和谐、有机地结合起来是国际私法领域的重要问题。传统法律规则固然存在缺点，但我们不能完全抛弃；法官自由裁量权固然具有灵活性，但我们不能完全依赖。于是，一种折中的理论应运而生，它就是“最密切联系原则”。该原则的特点在于：使得法律选择方法更加明确，使得传统冲突规范的作用更加明确，使得传统法律选择价值追求、现代法律选择的价值追求更加明确。同样，其既维护形式正义秩序，又关注实质正义价值的条件。应当说，“秩序和正义”这两种价值的矛盾运动决定了最密切联系原则的产生和发展。