冲突法革命与最密切联系原则：法律选择研究

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：美国和英国的理论学说以及司法判例对于最密切联系原则的成熟发展有着不可磨灭的作用，随着美国实用主义法学思潮的膨胀，自20世纪30年代起，美国法学界出现了强烈讨论、批评国际私法的现象。20世纪中期，美国冲突法革命达到高潮，柯里的政府利益分析说理论是最具革命性的学说，在世界范围内都具有很大的影响，成了美国国际私法的新传统，为国际私法的发展以及最密切联系原则的产生提供了基础。

美国和英国的理论学说以及司法判例对于最密切联系原则的成熟发展有着不可磨灭的作用，随着美国实用主义法学思潮的膨胀，自20世纪30年代起，美国法学界出现了强烈讨论、批评国际私法的现象。现实主义学者们主张，以形式主义为基础的法律规则具有过于抽象的特征，从而机械地适用一个固定的、封闭的、僵化的法律体系，这与现实是不相符的。美国学者利·布里梅耶（Lea Brilmayer）指出，一提及法律规则的形式特征，即法律规则仅认为一些因素是有关联的，而忽视了其他的相关因素；法律规则的抽象特征，即法律规则刻意地简化现实，以至于忽略了一些潜在的相关因素。^[16]

以卡弗斯（Cavers）和库克（Cook）为代表的早期的国际私法学者的主要成就是对传统国际私法的批判，而并没有提出可替代的、相对成熟的、完善的法律选择理论。最先对传统法律选择方法进行批判并指出其实质性弊端的学者是卡弗斯。1933年，他在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique of the Choice of Law Process）一文，抨击传统国际私法的法律选择方法。卡弗斯认为，传统冲突规范不是选择实体法，而是选择管辖权，很容易带来不公正的结果。想要公正地解决案件，关键在于法院应当适用怎样的法律来审理。传统法律选择方法根据机械的冲突规范，由单一、固定的连结点进行指引，从而确定具有管辖权的国家或地区的法律，并适用于具体的案件（例如，侵权行为适用侵权行为地法），但是并不关注法律规则的内容。如此，人们就很难得到一个公正的判决结果，势必会损害当事人的合法权益。卡弗斯提出，法院在进行法律选择时，应当考察分析相关的、各个国家的法律规则的具体内容，如果适用某一法律能够得到公正的判决结果，那么就可以适用；如果适用某一法律将会违反本国的公共利益，那么便须通过法院地法来决定应当如何解决这一问题，即以“结果选择、规则选择”来替代传统的法律选择方法。^[17]卡弗斯迈出了现代国际私法理论向传统国际私法理论宣战的第一步。但是，他的“结果选择理论”从机械的冲突法规则走向了全然依靠法官自由裁量权的极端。^[18]卡弗斯的结果分析法为后来理论的发展指出了方向，但其理论本身并不是值得追求的法律选择方法。

库克在其著作《冲突法的逻辑学与法律基础》（The Logical and Legal Bases ofConflict of Laws）中批判了传统国际私法理论的教条主义思想。他认为，应当以实用主义为基础，重点关注法院的判例。法律选择遵循的是司法实践中的具体态度，而不是某种固有的原则，库克的这一主张引发了人们对传统国际私法理论的哲学基础的思考，为后世的研究提供了全新的思路。人们开始注重探索选择法律的方法，跳出为外国法的适用而寻找理由的固有模式。^[19]20世纪30年代虽然开始猛烈地抨击传统国际私法理论，但是美国法院在司法实践中仍然采用传统的法律选择方法，原因在于缺少可以替代的、相对完善的、成熟的理论方法。这种现象一直存续着，直到柯里（Currie）的政府利益分析说出现。

20世纪中期，美国冲突法革命达到高潮，柯里的政府利益分析说理论是最具革命性的学说，在世界范围内都具有很大的影响，成了美国国际私法的新传统，为国际私法的发展以及最密切联系原则的产生提供了基础。柯里的理论学说来源于现实主义思想，他同样将法律作为控制社会的工具，^[20]发现了隐藏于法律冲突背后的实质问题。柯里提及，不同州的政府利益的实现都是根植于州的法律实施内容，政府要想达到调节不同州之间的利益关系的目的，势必要借助适用的法律手段，避免利益冲突，这就是冲突法的核心。^[21]传统的冲突法理论一般都通过普遍适用的抽象的冲突规范来掩饰法院应当最先考虑的问题，即适用什么法律才能符合本国的国内外利益。^[22]柯里指出，政府利益决定了法律的适用，而法律规则背后的政府政策又决定了政府利益。他认为，无论是由法院形成的普通法，还是由立法者制定的成文法，目的都是实现社会政策和经济政策。柯里把立法的过程看作是利益集团之间的斗争过程，出于自身利益的考虑，每个利益集团都会努力让立法者适用他们认为的具有公正性的法律。立法是各方利益平衡的产物，体现国家的公共利益。但是，立法不能总是保护特殊利益，不能总是产生特殊政策。如此，在涉及公共利益的立法中，也会包含个人的利益，二者是不可分割的。柯里以此为出发点，认为能够从私法的法律规则中找出保护特定个人利益的有关政策，并据此建立起他的理论学说。

柯里对传统国际私法理论的批判到达了顶点，甚至提出要完全抛弃形式上的、传统的法律选择规则。他认为，传统的法律选择规则忽视了政府利益，忽视了法律的内容和功能。在柯里看来，利益和政策不是同一个概念，不能相互替换。无论是在涉外民商事案件中，还是在内国法案件中，政府政策所指向的都是同一事物，即包含于法律规则中的社会、管理以及经济政策。政府利益指的是法院地在适用具体政策来解决案件时所体现的利益。因此，有政府利益，就一定会有政府政策；但是有政府政策并不意味着有政府利益。政府利益的产生需要三个条件：首先，某一个州与当事人或交易或诉讼之间存在真实的联系；其次，真实的联系违反了该州的政府政策；最后，该真实的联系是适当的，只有有意义的、适当的联系才能证明合法的政府利益。柯里没有将国籍、住所等连结点视为固定的、传统的连结点，他只是用来表明某一州的政府政策与当事人之间的联系。此外，柯里的政府利益说并不是指一般的公法利益，这里的“利益”在本质上是指国家承认且保护的私人利益。在柯里看来，法律冲突实际上就是指政府利益冲突，法院应当分析比较相关法律所体现的政府利益，从而进行法律选择。如果经分析后发现只有一个州的政府政策与案件存在利益联系，其他州尚且不存在任何的利益关系，此时的法院便应在不同州法律中所明确主体利益联系，即“虚假冲突”。如果法院经分析发现两个州之间存在明显的利益冲突，即“真实冲突”，那么就应当重新分析审查，对其中某一州的政府政策或利益进行限制性解释，以避免冲突；若是反复审查仍然无法避免两个州之间的利益冲突，则应当以适用法院地法为主要前提。若是法院所处的州同案件尚且不存在利益关系，那么势必会存在其他两大州之间利益冲突、矛盾无法避免的情况。这时，法院也没有合适的理由撤销案件，那么就应当适用法院地法。^[23]

以规则的内容为出发点来解决法律冲突，虽然柯里的主张回归了“法则区别说”的理论形式，但是他始终以冲突法具体规则的内容、法律规则背后的政府政策和政府利益为中心，重点关注的是政策、利益。柯里的政府利益说也包含着联系分析理论，该学说根据每个案件中涉及政府利益的具体情况来决定法律规则的适用。法官首先需要考虑案件和各州之间的联系，还要衡量案件与各法域之间的联系程度，进而分析认定适用某一州的政府政策时是否存在政府利益。当然，柯里的理论也存在着些许漏洞。例如，怎样从法律规则的内容中找出应当适用的范围，怎样在真实冲突的情况下适用合适的法律，怎样从具体的法律规则中找出隐藏的政府利益等。柯里的理论引发了激烈的争辩，有批判也有赞同。还有学者在柯里的理论基础上继续深入研究。例如，巴克斯特（Baxter）在柯里的政府利益分析说基础上提出了“利益损害比较说”。^[24]和政府利益分析说一样，利益损害比较说也是以具体法律规则为出发点，分析政府政策和政府利益，区分真实冲突、虚假冲突以及无利益的冲突。不同之处在于，巴克斯特在柯里理论的基础上尝试解决真实的法律冲突。他认为，想要解决真实冲突，就要考虑当事人、案件以及各州之间的联系，分析该联系是否具有利益，找出应当适用的法律。如果忽视了这一点，就要适用带来不利后果的地方的法律。即存在真实冲突时，如果因为规则的缘故，某个州的法律不能被适用，还有可能遭受较大的利益损失，那么就应当适用该州的法律，至于该州是不是法院地则在所不问。利益损害比较说的目的是客观地、公正地评价各州所遭受的利益损失，促进各法域之间的合作交流，克服政府利益分析说的“法院地中心主义”，避免无视其他各州的利益而直接适用法院地法。如此能更好地促进国家间的交流以及平等地适用各法域的法律。事实上，从着重考虑权衡案件与有关当事人及各州之间的联系这一点来看，利益损害比较理论与最密切联系原则理论已相差不远。

冲突法革命与最密切联系原则：法律选择研究

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