法律选择原则：研究法律关系与形式正义

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：法院势必要按照法律关系属性明确本座。法律关系本座说是以普遍主义为基础，以追求判决结果的一致性为目标的。萨维尼以普遍主义作为法律关系本座说的理论基础，是因为他认为有一个相互交往的国际社会存在。萨维尼的法律关系本座说也是想要建立一个国家之间的、统一的法律体系，既要符合法律规则的一般特性，也要符合形式的理性化特征。

（一）从法律关系到分配立法管辖权

萨维尼的“法律关系本座说”结束了“法则区别说”的统治，开创了以法律关系的性质为出发点的分析方法，该理论注重法律关系和法律制度在逻辑层面上的联系。法律关系虽然存在差异，但是都拥有最本质、最明确的“本座”。法院势必要按照法律关系属性明确本座。本座说的法律，即案件当地所属的法律。该本座说提出的意义在于：明确法律关系的基本属性，明确关系所属的法律制度，法律关系的性质决定了解决冲突应当适用的法律，这是一种法律关系分配立法管辖权的理论。

“法律关系本座说”这一传统冲突理论，其冲突规范的连结点特征具备单一性、封闭性。首先，明确连结点与法律关系只能一一对应，且只有唯一的联系因素，故而称为单一。其次，仅有的一个连结点成为固定的地域，法律事实经识别后被归属于某一法律关系，此时本座所在地法是适用于该法律关系的，这便是封闭。在这种包含“单一、封闭”连结点的冲突规范下，一旦案件定性、确定连结点，其所指引的某一国家或地区的法律就产生了效力。但是，这种冲突规范所追求的是“确定性”，也就是说适用的法律是唯一的、固定的，只要能归于同一种法律关系就会得出适用相同法律的结果，不会因具体案情的不同而适用不同的法律。法律关系本座说是以普遍主义为基础，以追求判决结果的一致性为目标的。萨维尼以普遍主义作为法律关系本座说的理论基础，是因为他认为有一个相互交往的国际社会存在。国际社会中的国家之间存在着共同的利益，每个国家都应当平等地对待外国法，还应适用“统一的”冲突规范。如此，各个国家就可以根据同一冲突规范找到同一准据法，进而得到同一的审判结果。

（二）分配立法管辖权的核心是形式正义

形式正义也被称为作为规则的正义，是公正地执行法律制度，而不问实质是什么。即法律制度应当平等地适用于、归属于它们所规定的“人”。汉斯·凯尔森（HansKelsen）认为，正义继续存在的方式是要“忠实地适用实在制度”，^[13]依据一般性规则的内容，它们能在所有应当适用的场合中都得到应有的适用，这便是正义。阿尔夫·罗斯（Alf Niels Christian Ross）认为，相对于专制，正义是正确地适用法律。正义的结果便是法律要求。而法院的正义的判决结果便是遵循一般性原则得出的。^[14]开创多元论法学的丹麦法学家斯蒂格·乔根森（Stig Jogensen）认为，千百年来西方人民所形成的法律文化的重要价值是，相同的案件应当获得平等的对待，这是形式正义的核心思想。可以说，形式正义的追求是普遍适用外在的规则，是法律逐步形式理性化。

德国法律社会学家马克斯·韦伯（Max Weber）剖析了法律实质合理性的基本内涵、分析了法律形式合理性的基本定义。该学者在探寻了两大理论发展规律后，得出后者，即法律形式合理性。这是现代法律学形式正义的重要根基。他主张，通过制度化的手段来认识工具性的制度，是某一行为形式合理性的关键，并将该制度上升至法律层次，让法律应具备“预见性”的特征。譬如，纸币等价值计量工具，其使用形式等同于法律，都具备普遍性、确定性的特征。人们在使用这些工具时，可以明确自身行为所需要承担的一系列法律后果，且能够合理地计划、实施自己的行为。根据这一观点，法律的进步是以此为目标，而不断地推进形式理性化，法律秩序的进步也体现在形式理性化上。这样一来，法律的形式层面将会更具理智、更具监督价值。在实际运用过程中，法律的形式将会进一步废除具体案件的评价（无论是情感层面还是政治层面的评价）。如此，对某一行为进行评价便须具备一定的前提，而这个起到决定性作用的前提就是一般法律规则。

一般来说，形式合理性体现在规则的形式性、规则的确定性、效力的普遍性、使用的顺序性、使用的统一性上。这五个合理性都是如今法律秩序的重要形式特点，且相互联系、相互关联。形式法律规则的前提是承认、给予人们意志上的自由；形式法律规则在效力上的普遍性使它不同于特权法；效力的普遍性是适用的统一性的基础，适用的统一性是决定规则的确定性的基础；运用的程序性同时承载规则的形式性、规则的确定性、效力的普遍性，如此才具有现实性。但是，直观的现实性是在机械地运用法律，且机械性又体现着合理性。韦伯指出，形式主义会让法律像机器一样合理地运作，能够为相关的利益群体提供最大限度的自由的空间，尤其是合理地预见自己行为的法律后果。因此，如果没有这些特征给予的机械的法律秩序，就没有预期的、理性的经济行为，也就没有良性的市场经济秩序。^[15]

对比传统法律选择方法和形式正义，我们便可以发现二者的一致性。凯尔森和罗斯在说到形式正义时，所提及的便是一般性的法律基本规则。此时的形式主义运用的法院判决结果便是一般法律规则使用的最终结果。传统法律选择方法以单一、固定的连结点确定法律的适用地域，而封闭的冲突规则正是在追求一般法律规则。萨维尼的法律关系本座说也是想要建立一个国家之间的、统一的法律体系，既要符合法律规则的一般特性，也要符合形式的理性化特征。适用统一性是形式理性化的特征之一。这也是以普遍主义为基础的传统法律选择方法想要在国家之间的判决中获得的结果。拉裴尔（Rabel）认为，人们习惯性地将适用的一致性作为国际私法的目标，人们所追求的目标是无论在哪一个国家的法院进行诉讼，只要是同一个案件，便都应当适用同一个实体法。因此，形式正义是传统法律选择方法的价值目标。

（三）对形式正义的思考

法律的形式正义内容的设计前提是严谨的法律规则。法律规则正确演绎的前提便是法律规则确定性。但是，与司法实践中各种各样的事实、行为相较，法律规则不全是确定的，想要使法律完全成为一种演绎制度是不可能的，即以形式理性化为理论基础的形式正义想要获得彻底的实施，势必会失败。法律制度同计量制度存在差异，法律制度是具有价值追求的，人们依据法律规则实施行为时，实质上是无意识地遵循法律规则背后的意志、价值、取向。由此，法律秩序涉及价值判断、法律秩序维护的内容。法律理性化涉及的内容则是客观的、普遍的、系统的价值观，还包含完善实体理性化、确定法律意识理性化的过程。一般来说，实体理性化作为法律程序结构上的进步，包含着整体法律秩序朝着更为平等、自由的方向前行，法律原则、法律规则不断趋近公平、正义。形式正义恰恰忽略了对实体价值判断的关注。

连结点对于传统法律选择方法来说就像是路标，法官在审理案件时只能按照该路标，抽丝剥茧地进行推断，从而选择合适的法律方法。就法律内容的实用性而言，法官通常是不了解的。实际上，法官选择的不是某一具体的法律规则，而是某个国家，即拥有立法权、管辖权的主权国家。由此，传统法律选择方法即是分配立法管辖权的方法。很明显，这种法律选择方法是机械的、呆板的，一但被识别为相同种类的法律关系，便会与案件事实相差甚远。就权利与义务的准据法调整而言，都是在同一个连结点基础上，完善、修改同个国家、同个地区的实体法，若是法律选择过于古板，势必会使法律适用效果降低。假设不过问法律内容，只关注实体的管辖权，必然会使案件得到一个非正义的审判结果。这样一来，法官就会忽略国际私法调整涉外民商事法律关系的目的意义，仅仅为选择法律而选择法律。如果由冲突规范指引的准据法能够真实地反映法律关系的本质，也就是进行法律选择并适用法律能够平衡利益和负担的配置，那么法律选择的目的才能得以实现。忽略法律适用结果的传统法律选择方法无法实现法律选择的这一目的。以形式正义为基础的传统法律选择方法的目的是追求确定性，而忽略法律的适用结果给这种追求带来了困难。冲突规范间接调整实体权利和义务，忽视法律的适用结果、忽视结果的正义会给确定性带来损害。为了矫正僵硬性，传统法律选择方法创立了反致制度、公共秩序保留制度等。这些制度能够在一定程度上削弱其所追求的确定性的目标，进一步使人们怀疑忽视了法律适用结果的公正性的传统法律选择方法。

随着科技的进步与人们生活方式的改变，科学技术、资金与资本、劳务等的国际流转也不断频繁、扩大，国家之间的交往愈发打破地域的限制。涉外民商事法律关系的特征逐步表现为主体多元化、法律行为多样化等新特点。由于受技术革命的冲击，涉外民商事法律关系的各个方面都有着巨大的变化，而国际私法作为调整工具，自然会被赋予更大的责任，即实现法律适用的确定性、灵活性、公正性。这些目标是传统法律选择方法所无法实现的。在侵权领域，尤其是在涉及产品责任问题时，传统法律选择方法的这一缺陷更为明显。交通设施、通信设备在不断进步，生产社会化程度也在不断扩大，有关产品责任案件的“国家或地区”的因素复杂多变，特别是“侵权行为地”的确定不易使得传统冲突规范所指引的侵权行为地法无法发挥原有的调整作用。例如，1976年，得克萨斯州就有过这样一个案件：由于油罐车自身的缺陷，在运输的过程中出现了漏油现象，使得石油公司蒙受了巨大的经济损失。该油罐车穿越了美国东部的各个州，如此法官难以确定损害发生在哪个州。在这种情况下，如果将“侵权行为地”视为唯一的连结因素，就会使案件适用带有偶然性的法律，而对于这一法律的适用能否实现结果的公正性、能否平衡当事人的利益和负担，法官都是无法预知的。因此，种种情况表明，传统法律选择方法已经不能很好地适应新形势的发展，传统国际私法必须面对新理论学说的挑战，迎接变革，经受考验。

法律选择原则：研究法律关系与形式正义

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