最初有关最密切联系原则的表述,来自于20世纪中期美国和英国对于合同和侵权法律适用的判断。此后,许多国家的立法和司法活动都采纳了最密切联系原则。最密切联系原则的理论基础是稳定的,也有充分的实践基础,不仅仅依靠法官的分析判断以及案件的审理结果。......
2023-08-17
学界一直认为,现阶段能达到的创新,即是在前人的基础上做全新的梳理,或是架构形式,或是思考方法。关于最密切联系原则的论文有许多,但作为国际私法中的一种基础理论,其仍具有继续研究的必要性。本书将从法哲学角度探讨最密切联系原则的产生动因,从经济学角度对最密切联系原则进行成本问题分析,从法律价值角度找寻最密切联系原则的价值取向,总结并汲取国内学者们的理论,对最密切联系原则进行思考分析。
【注释】
[1]丁伟主编:《冲突法论》,法律出版社1996年版,第187页。
[2]王慧、戴庆康:“对国际私法中最密切联系原则的再思考”,载《中外法学》1997年第4期。
[3]李双元等:《中国国际私法通论》,法律出版社1996年版,第110页。
[4]沈涓:《中国区际冲突法研究》,中国政法大学出版社1999年版,第165~166页。
[5]李浩培:《条约法概论》,法律出版社2003年版,第3页。
[6]徐国建:“现代商人法论”,载《中国社会科学》1993年第3期。
[7][法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社1987年版,第22页。
[8]M.Schmitthoff,Commercial Law in a Changing Economic Climate,New York:Sweetand Maxwell,1981,pp.23~24.
[9]柯泽东:《国际贸易法专论》,三民书局1981年版,第31~41页。
[10]参见[美]西蒙尼德斯:“20世纪末的国际私法——进步还是退步?”,宋晓译,黄进校,载梁慧星主编:《民商法论丛》,法律出版社2002年版。
[11]宋晓:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社2004年版,第355页。
[12]韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社2003年版,第55页。
[13]孙国华主编:《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》,群众出版社1996年版,第254页。
[14]李双元、邓杰、熊之才:“国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制”,载《武汉大学学报(社会科学版)》2001年第5期。
[15]谭岳奇:“从形式正义到实质正义——现代国际私法的价值转换和发展取向思考”,载《法制与社会发展》1999年第3期。
有关法律选择上的最密切联系原则研究的文章
最初有关最密切联系原则的表述,来自于20世纪中期美国和英国对于合同和侵权法律适用的判断。此后,许多国家的立法和司法活动都采纳了最密切联系原则。最密切联系原则的理论基础是稳定的,也有充分的实践基础,不仅仅依靠法官的分析判断以及案件的审理结果。......
2023-08-17
在此之中,最能够彰显出合同功能的其中一方便可认定为特征性履行方。[14]许多大陆法系国家都会综合适用最密切联系原则和特征性履行理论,这种方式的好处在于,能够实现法律选择的确定性、可预见性。其中第6条中的原则在法官运用最密切联系原则确定准据法的过程中,可以对司法实践给予有力指导。第3款规定,如果合同与第1款、第2款规定之外的法律具有更为密切的联系,则适用该地的法律。......
2023-08-17
但复杂侵权往往涉及多个地域,无法直接适用侵权行为地法。[69]根据里斯的观点,复杂侵权的适用规则结合了有利原则和最密切联系原则,这种设置符合当代国际私法对于实质正义的追求。而且,复杂侵权的目标是统一对待受害者,如果适用传统法律选择规则,受害者会因不同的属人法而适用不同的准据法,这与统一对待受害者的目标是相悖的。然而,并不是所有的复杂侵权案件都要适用冲突规范,例如,空难赔偿。......
2023-08-17
依据最密切联系原则并在这基础上选择的法律,具有被否定的可能性,比如该地的法律违反了法院地的公序良俗。由于存在意思自治原则,因此最密切联系原则成为基本原则的概率几乎为零,正所谓私法必将充分尊重当事人的意思自治。笔者认为,最密切联系原则是有系统、有层次的,不应被单一地归为某一原则或规则。......
2023-08-17
国际私法的价值追求从形式正义转向实质正义,最密切联系原则是这一过程中的一种选择。适用最密切联系原则时应遵循指导性原则。最密切联系原则适用于特定领域时,以列举的形式规定了应当遵循的连结点。特征性履行理论的出现为法官在司法实践中更多地适用最密切联系原则提供了依据,进而起到了限制法官权力的作用。......
2023-08-17
由于国际私法没有规定相关的准则,也没有对具体适用法律进行规定,这就导致法官难以确定所适用的法律。在此情况下,最密切联系原则能够很好地解决这个问题,法官可以对过失因素进行分析,同时依据该原则,将与案件有最密切联系的法律确定为适用法律。在纠正功能方面,《瑞士国际私法联邦法典》第15条明确指出:“在所有情况下,本法规定的法律适用,除非该案件显然仅与本法规定的法律松散相关,并且与另一法律关系更密切。”......
2023-08-17
由于立法水平有限、法官们对国际私法不够了解,以至于很难正确适用最密切联系原则。立法和司法中的种种问题,致使法官们无法确切地领会国际私法的内涵。应当说,法官根据最密切联系原则而行使的裁量权在一定程度上成了逃避适用外国法的理由。在现实面前,才会出现上述案例中的滥用最密切联系原则的情况。国际私法的衡平精神要求法官公平地对外国内外法律以及它们背后的价值观念,以该国与案件的联系为出发点,解决法律冲突问题。......
2023-08-17
1987年《民法通则》第148条将最密切联系原则的适用范围扩展到了扶养领域。具有双重国籍或者多重国籍的外国人的本国法包括外国人的住所地法或与其具有最密切联系的国家或地区的法律。2011年正式施行的《法律适用法》在总则中规定了最密切联系原则,使最密切联系原则的地位得到提升。《法律适用法》中还有间接体现最密切联系原则的章节,即法律通过规定连结点的形式对法官自由裁量权的行使进行了限制。......
2023-08-17
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