最密切联系原则研究：权利平衡与地理范围

中国称“最密切联系原则”，美国称“最重要联系原则”，英国称“最真实联系原则”，加拿大称“就近原则”，奥地利称“最强联系原则”。学者们对最密切联系原则的定义很多。如有的学者将最密切联系原则定义为，法院在进行涉外民事案件审理时，并非根据某些因素来决定怎样使用法律，而是从“质”和“量”的角度，对与案件有关的主客观因素进行权衡，找到案件法律关系的“重力中心地”。该地的法律就是法院审理案件所应适用的法律。^[1]再如，最密切联系原则是指，在选择准据法时，在与案件有联系的国家或者地区的法律中找出与当事人或案件具有密切联系的国家或者地区的法律。^[2]又如，最密切联系原则是指在选择准据法时，综合考虑、分析与法律关系有关的因素，找出与当事人或案件最具密切联系的地方，该地就是案件应适用的准据法。随着国际私法理论、实践的不断深入发展，最密切联系原则的含义也日渐丰富。

最密切联系原则是指权衡主体的权利意识、国际民商事以及公共政策等法律关系，以便找出一种合适的法律，达到国家与事主体之间的利益平衡。“最密切联系”并不等同于“最密切联系原则”。前者是连结点，后者是指导性原则，也是系属公式。^[3]连结点是寻找某一涉外民商事法律关系所适用的法律时的“路标”。例如，侵权行为需要考虑国籍、住所地、损害发生地等，这些要素就是连结点。连结点的表现形式是客观标志，一般是清晰的、可确认的。从形式上来说，连结点是将涉外民商事法律关系与某一地域的法律相连接的纽带。只要存在冲突规范就必然存在连结点，无论这些连结点是静态的、动态的，还是主观的、客观的，都有着各自的特点。冲突规范并不直接规定权利和义务，而是由连结点指引的某一地域的法律来确定权利和义务。从实质上来说，连结点也反映了涉外民商事法律关系与地域之间的内在联系，表示某一涉外民商事法律关系受某地域法律的管辖、约束。在选择连结点的时候，不能虚构，也不能随意选择。任何一个选定的连结点都代表某个涉外民商事案件与某一地区的法律存在客观上的必然联系，而正是这种联系决定了如何进行法律选择。例如，各国由于国情不同，对“人的能力”作出的规定也不同，而这些规定正是人做出行为的基础。再如，物之所在地法、行为地法等都是法律关系与法律之间实质联系的体现。连结点将“范围”与“法”相连接，起到媒介的作用。而某一涉外民商事法律关系会涉及两个或两个以上的法律体系，无论适用哪个法律体系都会涉及多元国家与私主体之间的利益关系。传统冲突规范无法适应变化无常的法律关系，其弊端也比较明显。这就需要有灵活的连结点对与涉外民商事案件有着密切联系的法律体系进行有效的结合，从而引导其选择最合适的法律。“最密切联系”的连结点之所以是开放的，首先是因为其是将涉外民商事法律关系与多元法律体系相连接的桥梁，其次是因为其是公认的“方法”，从中选择最合适的法律。不同之处在于，一般的连结点只是将涉外民商事法律关系与某个单一的法律体系相连接。“最密切联系”和“意思自治”的运用确立了法律选择上的普遍标准，即适用的法律规范既要衡平国家与私主体之间的利益关系，又要与涉外民商事法律关系存在直接的、实质的联系。最密切联系原则不仅是一种原则和学说，更是一种法律选择的方法。

一些学者认为，最密切联系原则的对象是一个地区或国家，换句话说，它是推行特定法律制度的某一地理范围。部分学者指出，最密切的联系即为法律，而非特定的地理范围。还有学者指出，最密切联系原则的目标不单单是“国家”，同样也有“国家法律”。第一种观点基本上是强调法律关系和地点之间的联系。首先，综合分析和评估空间连接所涉及的因素，以找出最密切相关的地方，然后以该地方的法律作为适用法律。如果我们仅仅发现管辖权，认为它是一个巨大的成功，缺乏对其的理解，甚至对管辖权中法律规范的内容漠不关心，便容易给出错误的判决结果。此时，最密切联系原则的作用并未发挥出来，而且或许会被死板的冲突规范所限制。第二种观点是最密切联系原则是和法律的联系。如果忽略了对法律关系相关事实的定量和定性分析，法律的内容和适用将被直接考虑，而不会寻求最密切相关的地方。那么，在面临国际民商事案件时，法官该如何选择才能够实现更高的判决效率？管辖权的确定，实际上是进一步缩小和明确了待选择法律的范围，从而将更多不适用的法律排除在外。所以，在选择法律时，必须兼顾管辖权，而非仅仅以法律的内容为依据进行选择。第三种观点更合理，但其表述仍有疑问。最密切联系原则的目标指向管辖权和法律，但并不完全局限于该管辖权的法律。事实上，在大致划定过管辖权之后，法官据此判断特定的法律是否适用，从而确定和本管辖权相应的法律规范是否适用于国际民商事案件。不过，和管辖权相应的法律是否能够有效地规范法律关系这一点无法确定，有时会有不完善的管辖权法律规定，若法律不能有效地调整具体的涉外民商事法律关系，就会陷入无尽的尴尬困境。所以，最密切相关的法律并非真正的密切相关的法律。在这种情况下，基于高效解决冲突的考虑，法官可能会依赖其他法律，而不是最密切相关的司法管辖区的法律。此外，仅仅将最密切相关的区域指给“国家”是不准确的，因为一些国家是多法域国家，存在着区域间法律冲突和独立的立法权。在只有最密切相关的地点而没有详细说明的情况下粗略地指向“国家”，在实践中可能很难操作。

最密切联系原则的客体应该被表述为“法域”和“法律”，二者能够很好地代表立法和司法。从立法角度来看，最密切联系往往指的是法律关系和管辖权的联系，它的核心因素往往与地理位置有关，比如国籍、居住地、履行地等。立法机关在设计法律选择规则时会确定所有法律关系所援引的法律。不过，这仅仅是对法律的虚构引用，法律关系和法律之间的关系主要是从与某一管辖区的联系中推断出来的，并非针对这一管辖区的法律。所以，从立法角度分析，最密切联系原则指向的是“法域”。如果发生了案件，法官必须基于现行的法律选择规则，结合相关的事实因素展开分析和权衡，确定最密切相关的管辖区，最后才是对法律内容加以考量以选择适用的法律。如此一来，法官才能明确地知晓法律和具体法律关系的关联，以及法律对法律关系的适用结果。若法官在充分了解法律关系和管辖地法律内容后，认为预先制定的法律和法律关系的关联性较弱甚至是无关联，且适用的法律难以确保判决结果的公平性，甚至会影响到当事人的权益，此时就应该由法官发挥自由裁量权。决定不适用依据法规所援引的法律，而是选择和案件更为契合、更能实现各方利益平衡的法律，从而弥补法律选择规定在确定法律适用方面的不足。^[4]实际上，在司法活动过程中，应该充分发挥法官的主观能动性，对法律的政策、目的和利益进行全面的权衡。这样就能够找到和法律关系联系最紧密的法律，并以此为依据确保判决的公正性。由此证明，从司法角度来看，最密切联系原则应该指向“法律”。最密切联系原则是指“法域”以及“法律”，充分揭示出了各个阶段立法和司法选择的互补性。因此，我们不应单方面地认为最密切联系的原则只指“法域”或“法律”，更不要说将两者分开了。

最密切联系原则可指向国际条约或国际惯例。国际条约，指的是两个或更多国家或地区，根据国际法形成、调整和消灭所涉及的权利义务的一致意思。^[5]从法律特征角度而言，国际条约的主要内容是权利和义务，它阐述了缔约国所具有的权利以及义务，体现出了强制性特征。基于国内法来判断国际条约的性质的做法是非常狭隘的。国际惯例是一种不成文的行为准则，在国际交流中反复实践后，已被世界各国承认为法律。国际商事惯例指的是不具有法律效力的贸易规则。后者有可能在各个商业主体不断交往的过程中演变为法律。然而，对于此类惯例的法律性质，学界至今都有一定的分歧。部分学者否定了其法律性质，这主要是因为它不具有法律的可预测性、权威性以及连续性特征。而持有相反论点的学者则指出，它属于特殊的法律，表现出“自主性”的特征，不能用传统意义上的国内法标准来衡量。^[6]这种分歧实际上反映了学者们对什么是法律的不同看法。然而，法律多元化是一个客观事实。“通过观察社会生活可知，政权强加的法律并不是法律体系的全部，后者还应该包括特殊的法律条款。以往，在法律效力方面，仍然有一些法律不是由普通社会的组织权利产生的，比如超国家法和国家法等。”^[7]国际商事惯例属于超国家法律，其并非来源于整个社会的组织能力。其在国际商业往来中扮演着重要的角色。这使得我们有必要赋予实践、行为准则以及各种团体的指南、某一团体普遍接受的协议以法律地位，和其他被认为在法院没有强制执行权的安排。^[8]学者柯泽东认为，国际商事惯例具有法律性，并从普遍性、权威性、制裁力等方面进行了论证。^[9]由此可见，国际商事惯例是在跨国商务关系发展过程中诞生和演变的。经过相关国际组织的解释和规范，它们更加具体和明确。国际条约和国际惯例具有的法律性质是其被当作最密切联系原则目标的重要基础。

国际条约是不同国家为解决矛盾而达成和解后产生的，是所有缔约国意思的共同表示，国际惯例是得到多个国家的肯定，经过不断实践而获取的结果。所以，将适当的国际统一实体法条约或国际惯例当作最密切联系的法律，如此一来，若双方意见存在严重的分歧，无疑可以为解决这一问题提供新的途径。法官很容易在各国公开的文本信息里面找到实体法条约或国际贸易惯例（比外国法律的内容更容易找到），因此法院愿意将它们作为可适用的法律。在不损害国家主权的基础上，如果想让适用国际条约或国际惯例的可能性逐渐增加，就需要借鉴国际私法的内容，这对创造全球共同发展的法律环境、营造更和谐的经济秩序来说是很有帮助的。如果所有国家都致力于此，它可以确保适用于法律的相同涉外民商事法律关系以及判决的一致性在不同国家的法院诉讼中产生，此即为国际私法的目标之所在。根据最密切联系原则，国际条约或国际惯例能够为跨国商业活动进行高效、方便的保驾护航。国际私法在调整国际民商事关系时，应该保障其便利性，尽量避免对国际民商事交流的效率造成负面影响，使商务关系相关主体能够尽快解决纷争。在确定法律关系适用的法律时，法院需要弄清楚一个公平、合理的商人将如何处理这一问题，这个人会从商业效率的角度考虑，采用最快捷的方式来解决争端。国际商务交往能否方便地进行，从微观来说会影响当事人的利益，从宏观来说则会影响国际商务关系的发展。所以，从这两点来看，经过不断演变而进入成熟阶段的国际商事惯例和国际公约应该被当作和某一法律关系密切联系的法律。它们和国际商业之间存在紧密的关联，而且是在提炼、归纳大量的实践经验后产生的。因此，它们相对完整，能够满足国际商业活动对效率的要求。和国内法对比来看，国际商事惯例和国际公约是确定适用法律的合理依据。同时，在司法实践中，最密切联系的法律可能无法发挥应有的作用，这使得国际条约或国际惯例具有了可用武之地。目前，有些条约规定最密切联系原则可以适用于国际实践。比如，《美洲国家间国际合同法律适用公约》的相关内容指出，如果当事方放弃了选择法律的权利，应该以和合同关系最密切的国家法律为依据。在这一过程中，需要结合和合同相关的各项因素进行考量。另外，国际组织认可的现代商法也应该作为待选择法律之一，比如国际惯例、一般法律原则、国际标准合同等。《美洲国家间国际合同法律适用公约》针对由最密切联系原则指向国际惯例进行了探索，这一原则能够令法官选择国际条约或国际惯例。不过，当前的条件还不成熟，还需进一步的发展和演变。随着人们对法律认识的日益健全，国际条约和惯例日益成熟、作用日益凸显，随着经济全球化的发展，适用国际条约和惯例的那一天总会到来。

对国际私法的发展历程进行分析，无论是理论研究还是司法实践，一直在密切关注法律适用上的“适当性”。古希腊法典曾规定，合同应当受“最适当”的法律支配；萨维尼提出，应当根据法律关系的性质来选择“最合适”的法律；美国俄勒冈州的《合同法律适用法》规定，特定问题的解决应当适用“最恰当”的法律。19世纪，欧洲各国积极制定法典，使政治合法化。这一时期国际私法的日趋成熟是与欧洲各国对程序正义的热切追求分不开的。传统国际私法通过连结点来确定内外国法律的管辖权范围，而不是仅凭某个国家的意志便决定法律的适用。西蒙尼德斯评价说，传统国际私法有一个基本前提，即国际私法的职能是保证争议与所适用的法律之间存在“最适当”的联系。古典学派中的假设是适当国家的法律，即是适当的法律。在这种理论之下，适当与否应由地理术语来确定，既不是根据准据法的内容，也不是根据准据法提供的方法。20世纪，冲突法革命在美国爆发，人们开始逐渐注重冲突法的实体价值。西蒙尼德斯指出，根据现代国际私法理论，无论是国际案件还是国内案件，法官在进行审理时都要公平、公正地解决争议。国际私法既应当追求冲突正义（形式正义），也应当追求实体正义（实质正义），要分析准据法，判断其能否实现结果的适当性。现代冲突法理论并不是要完全取代传统冲突法理论，而是要对其进行适当的矫正。^[10]

实体公正不仅是法律的立法之本，也是法律的最终目的，国际私法也是如此。而在国际私法领域中注重实体公正主要是因为国内法判断实体公正可以根据本国的法律体系来进行，但是在国际私法中有法律体系冲突的存在，想要实现实体公正，就要确保准据法能够带来具有适当性的结果。但是，被选择的内国法或外国法是被判断的对象，而不是衡量实体公正的标准。到了近现代，国际私法出现了“回家去”的趋势。如有些荷兰学者就主张通过确定管辖权来确定法律的选择，系某个国家的法院只要对案件有管辖权便可以直接适用本国法律，这使得法律选择问题成了管辖权问题。但是，这种方式会导致“法院地法中心主义”泛滥，对于国际私法的发展来说是一种倒退。^[11]国际私法面对的是解决法律体系的冲突问题，这也是它与其他法律部门的不同之处。法国学者巴迪福在《国际私法之哲学》中提到了“协调”，即冲突法是在尊重各国法律独立性的基础上，充当不同法律体系的“协调者”。^[12]他提出，应当对各国的法律制度进行系统分析，然后采用实证对比的方式不断加以协调。沃尔夫也提出，国际私法要追求“法律协调”。显然，如果国际私法要合理地解决法律冲突问题，便应当处理好国家和私主体之间的利益关系，需要适用国际公认的方法、原则，否则便会无所适从。各个国家的内部和外部都有着非常复杂的利益关系，国际私法要对每一类利益关系进行分析判断，以便满足国际需求，否则又将面临机械、呆板的局面。在经济全球化的今天，法学理论受到各种现代思潮的强烈冲击，传统思维与现实需求难以适应，传统的法律规则没有预见到现代的难题。

最密切联系原则的本质是为国家和私主体之间的利益关系服务，根据一定的方法对利益进行衡平，对有冲突的利益进行协调。人类社会在冲突中发展是符合“衡平”理念的，任何一项法律规则都是在利益协调的基础上产生的。创制法律，不但要协调各种利益，而且要根据不同的情况解决新的冲突，找出各种利益的最佳结合点。^[13]最密切联系原则的适用离不开法官们的主观判断。部分学者提出，最密切联系原则在很大程度上赋予了法官自由裁量权。在国际私法的发展过程中，根据国际社会本位理念，最密切联系原则的内容也在不断丰富。国际交往的有序进行不仅对各国的生活交流具有积极意义，对国际发展的长远性也有重要作用。国际私法在发展过程中需要充分考虑各国的经济、政治、文化历史等各种利益因素，最密切联系原则有利于这一目标的实现。

在国际社会的交往中，并不存在某个超级国家凌驾于其他主权国家之上统一制定法律规范。因此，国际社会也很难出现一种适用于所有领域的国际民商事实体公约。传统国际私法理论强调平等对待内国法和外国法，采取双边、多边的立法模式，但忽视了协调国家间的公共政策冲突，将法律冲突局限在主权冲突的问题上，致使法院地法中心主义盛行。一些思想开放的法典给予了国际私法中的意思自治以一定的空间，也尝试运用到除合同之外的其他领域，但是这种开放毕竟是有限的。^[14]最密切联系原则的出现并非偶然，而是国际交往发展到一定阶段的必然产物。其最核心的思想是基于国际社会本位理念，实现国家主权私主体之间的协调与统一。而国际私法的发展动力主要来源于国际社会的客观需求。和平与发展是世界各国的共同主题，各国家、各民族相互依存，国际交往的稳定、有序更为迫切。在互惠互利的国际社会中，国际私法的思想理念自然也要向国际社会本位转变，这必然会引起国际私法领域的变革，从“割据”到“合作”。如果没有国际社会公认的方法、标准来进行规制，国际私法的不和谐还将继续下去。最密切联系原则是由当下社会、经济、生活条件所作出的法律上的释明，在一定程度上重构了现代国际私法价值体系。^[15]最密切联系原则在美国被确立之后，现代国际私法一方面向实体靠拢，将原则与冲突规范相结合，以求实现形式正义和实质正义的协调统一；另一方面，对于国际民商事法律关系，出现了很多区域性的统一实体法公约，而且越来越表现出趋同化的特征。最密切联系原则在国际社会的广泛适用使各国国际私法之间的合作不断加强，发展速度也更快，对每个国家的法律观念、国际私法制度都起到趋同作用，使其遵循人类福祉的发展方向。