国外代表文献：最密切联系原则研究的成果

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：至多边主义不断发展并占据主体地位时，意思自治原则仍然被各国运用。美国冲突法思想特点的表现是激烈的反规则情绪。抑或者，法院拥有自由裁量权，继而明确案件同某国法律存有的关联度，继而形成直接的、密切的、合理的法律联系。历经了长期的发展之后，美国冲突法已然迎来“折中时代”。

1987，Richard Posner，The Decline of Law as an Autonomous Discipline.在面临法律冲突时，最为常用的解决方法有多边、单边、意思自治等。这些解决方法中的任何一种都无法绝对主宰法律选择的问题。在法则区别说时代，占据核心地位的是单边主义。但是，实体法与意思自治原则也有自己的地位。此时，多边主义已经开始初步发展。至多边主义不断发展并占据主体地位时，意思自治原则仍然被各国运用。美国冲突革命时期，单边方法不断发展，但是，多边主义仍然在全球范围内占据重要的地位，特别是在大陆法系国家，多边主义的影响依然存在。时至当下，在解决法律冲突时，多法共存、多法共通成了一个时代的特征。分析国际私法的理论发展史我们不难发现，它是寻找法律选择方法的一个过程。在国际私法领域选择恰当的法律方法时，人们通常会将各种方法进行组合，从而更好地解决法律冲突问题。这些方法的共存与组合可以更好地解决问题，这是因为每种方法都有其自身的优势与不足，多种方法的组合可以实现互补。实际上，“方法的综合”也在一定程度上体现出了国际私法的不断成熟。在全球化的不断发展过程中，单边与多边已经形成互补共存的关系。任何国际私法理论都不能宣称只用一种方法来解决问题在当代已经达成了共识，单一的方法一定会存在漏洞，必定不能很好地应对所有的国际私法问题。所以，在选择解决方法时，多元化趋势十分明显。从价值取向层面来看，传统理论对于国际私法的“形式正义”比较重视。换言之，从形式意义层面的标准出发，将不同的案件进行均衡分析，从而令其在各个法律体系中存在，导致了不同的法律体系的实体规则相关内容没有被重视，甚至是处于被忽视的地位。只有做到形式上的逻辑性与正确性，才能确保多元法律体系的平等性，并有利于涉外判决一致性。现代理论对于国际私法的“实质正义”更为重视。换言之，多边案件应适用一些可以对整个国家、社会的利益起到良好推动作用的法律，或者是选择一些可以确保案件实体结果公正的法律，而将各个法律体系下的多边案件分配等视作次要的问题。随着国际私法的不断发展，各国的立法者开始试图针对国际私法对两种正义的要求进行合理的综合，在针对竞相适用的法律以空间联系紧密性作为依据展开形式判断的过程中，同步以内容来对其价值展开判断，从而实现二者的公平性。要想实施价值判断，便必须要确保多边主义的存在；要想实施价值判断，便必须要确保单边主义、实体以及意思自治的存在。传统理论与现代理论之间进行了综合与共通，这从本质上来看是国际私法四种基本法律选择方法之间的互相退让与共通。目前，国际私法的研究重心并不是选择新的法律方法、研究新的法律理论，而是要将四种基本方法在相同的法系体系中进行有机的结合。一方面确保其优势可以得到充分发挥，另一方面也可以克服彼此的抵触，从而构建一个“生态平衡”的状态。

1991，Peter Hay，Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law：Reflectionson Current European and United States Conflicts Law.20世纪中期，美国爆发了冲突法革命，该革命是冲垮传统冲突法体系的标志性运动。在革命过程中，学界和实务界曾运用诸多解决困难的规则，但最终却发现，并不是困难导致规则问题的诞生，而是因为有了这些规则才会有困难。将这些法律与规则抛弃，我们将会变得更好。美国冲突法思想特点的表现是激烈的反规则情绪。该情绪同学术界一致，即立法者通常不愿意涉足冲突法的研究领域，他们会刻意避开冲突法，从而让法律选择与立法形成对立，继而为自身避开冲突法的行为做辩护。换句话说，法院认为规则不可靠，他们注重对方法的研究。该方法并未明确准据法。为此，法院通常会在案件解决方案设计过程中考虑诸多影响因素与指导性原则。经过长期的发展，美国冲突法革命催生出了诸多新型的研究理论与研究方法。对于这些方法，证实规则并不适用，证实司法判例并没有对全部冲突法问题产生作用。近些年，美国出现的新型冲突法规则最明显的特点便是：一是僵硬性改变；二是机械性改变。换句话说，有了不少活力与弹性。譬如，新型规则尚未调节冲突法的全部领域，仅仅是调节了已被研究的领域，对未知领域通常是结合冲突法原则加以完善。新型规则存在的问题是无法解决全部案件遗留的问题，仅仅能够起到规范作用，譬如赔偿数额问题、损失分配问题。新型规则中还有大量的例外条款，其可被解释为：在立法中已然明确法官的权力，即修正冲突法会比回避冲突法更具调节法律规则的权力。

欧洲冲突法已然历经了浩荡的变革，并逐渐趋于稳定。要想实现灵活性目的就要采用“可选择性的连结点”，也就是在冲突规则中有两个或两个以上的连结点供当事人和法院进行选择。这种规则就是“结果选择规则”。该规则指的是在立法预先设定结果的基础上，实施法院在法律选择上的限制，否定了法院选择与当事人选择的法律自由。要想实现灵活性，还需找到弹性连结点，指的是根据冲突规则，当事人可自主选择合适的法律关系的准据法。抑或者，法院拥有自由裁量权，继而明确案件同某国法律存有的关联度，继而形成直接的、密切的、合理的法律联系。

从宏观层面，法律发展的历史主要表现为：变得更具灵活性的历史。在20世纪，欧美国家冲突法的演变过程有了不同的发展方向，具体呈现的特点是：人们开始追逐法律确定性与法律灵活性这两大特点的平衡性；美国冲突法俨然从僵硬的严格时期，演变为了抛弃传统冲突规则的革命时期。历经了长期的发展之后，美国冲突法已然迎来“折中时代”。其表现为：第一，冲突法更具确定性，是相比较“革命时代”而言的。第二，冲突法更具灵活性，是相比较“严格时代”而言的。欧洲冲突法一贯注重的法律的确定性向着法律的灵活性逐渐演变。虽然说其尚未历经革命，也并未历经突变，甚至可以说其并未应用抛弃规则而转向现代的方法。但是，其却拥有这样的特点：兼具近现代法律手段，即于确定性的基础之上，逐步控制并增加灵活性。

1994，Symeonides，Exception Clauses in American Conflicts Law.社会正义表现为一种具体结果，从表面上分析，其类似于危机环境中的救济行为，同时也是规则以外追求的最终目的，并不是规则自身的具体表现。人们逐步意识到，即便是在一个再简单不过的案子中，冲突规范也依然无法提供一个让人认可的结果，其可以被认定为是一种社会救济行为，也可以被认定为是“制定法律及应用法律之间的区别所导致的最后的结局”。最近一段时期以来，绝大多数的立法者都已经逐步认识到人们普遍认识上的这种局限特点，均在立法过程中赋予了法官矫正或者直接回避冲突决定法律适用的权力，这也催生出了冲突法相关立法中的例外条款。此外，例外条款的效力因其在法典中的具体位置不同而存在差异。综上，总则部分的条款可以起到统筹全局的作用，同时，其法律效力的范围非常广泛。有些法典在分则中针对某类法律关系设置了“一般法律规定”，该分则部分的例外条款是具有普遍性的。因而，这两类条款都属于总则性的例外条款。总则性的例外条款有两种表现形式：一是位于总则部分，其效力范围波及整个冲突法体系，从理论层面上看，所有的冲突规则都可以被排除，例如瑞士国际私法；二是位于分则部分，作为某些篇章的一般性规定，其效力范围不能超出该篇章，所在篇章的冲突规则可以被排除，例如罗马尼亚在合同方面的法律选择。法典一般会将最密切联系例外条款设置于特定冲突规则之后，这种立法模式常见于国际条约之中。传统的法律选择规则追求冲突正义，实现法律适用的明确性、规则性，作为例外条款的最密切联系原则有利于实质正义的实现。例如，瑞士国际私法根据不同的法律关系分别确定准据法。其立法的指导思想是“法律关系本座说”，即分配管辖权。而准据法很可能与案件之间没有联系，与实质正义不符。为了避免出现这种情况，作为例外条款的最密切联系原则有了可用武之地。诚然，最密切联系原则改变了机械的法律选择规则，但是如果该原则过于灵活，便不利于程序正义的实现。因此，应当有限制地适用最密切联系原则，从而矫正自由裁量权。

2000，Symeonides，Private International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress.风靡20世纪的国际私法“革命”对传统国际私法的理论前提、冲突的表现形式及内容进行了彻底的批判，20世纪国际私法中涉及的“革命”基本理论涵盖了政府基本利益、最密切联系原则及优化方式。当代国际私法的取向是传统方法与革命理论的融合。早在19纪末期和20世纪初期，两大法系便在多边主义制度及方式的基础上建立了国际私法的传统架构体系，该体系与古典概念主义、形式主义的哲学理论相互照应，建立了一个相对封闭的体系。法官们仅需要进行常规的推断就可以获取较为理想的结果。但是，国际私法体系仅维持了不久就受到了学者们的批判，并最终演化为一场危机。危机的爆发地在美国，又被称为“美国冲突法革命”，后来其影响波及全世界，被称为20世纪的国际私法革命。在此之前，欧美国家是国际私法的主战场，到了20世纪，美国接替了其地位。这场革命掺杂着批判和构建行为。这场革命起始于20世纪20年代的初期，截至20世纪70年代初期的《冲突法重述（第二次）》的发表暂且告一段落。此后，美国及其他国家的学者们开始总结这场革命理论，开始了对传统势力和革命激进力量的二次妥协、融合，革命是否成功应该以各种势力在组合中的占比作为判断标准。目前，国际私法的价值取向仍与传统的国际私法相关理论相互激发、相互融合。

国外代表文献：最密切联系原则研究的成果

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