美国国际私法对实现实质正义的研究

1.著作

1986年，张翔宇的著作《现代美国国际私法学说研究》主要研究了美国冲突法革命的思想变迁。他简要地概述了国际私法理论的变革历程，也对比分析了现代理论学说和古典理论学说中针对国际私法的相关内容，分别从理论和实践出发构建了各国国际私法的整体架构，并且梳理了国际上针对美国国际私法提出的一系列研究结论。中国国际私法在改革开放以后发生了较大改变，这是因为我国在加入世界贸易组织以后，涉外民商事立法观开始出现较大改变，这迫使我国国际私法进行大范围的调整。他在对比分析了20世纪50年代前后美国的国际私法以后，提出美国国际私法并未跳脱出大陆法系理论的框架，并未形成自身特色和获得实质性发展。时至今日，美国国际私法成了英美法系的代表，与过去传统的国际私法理论存在较大区别。他在探讨美国国际私法时，并非简单地分析美国国际私法中的内涵，而是从历史的角度出发，探讨了美国冲突法的兴衰历史。任何一个理论在发展过程中都处于演进和变动的状态，在这个过程中，理论会不断被完善。他在文章末尾全面探讨了美国现代国际私法流派，并对这些流派提出的相关研究结论进行了归纳和总结。他认为，现代方法主张分析性、灵活性和多变性，反对从盲目或单一的角度探讨理论，盲目、机械和呆板的探讨方式并不能够帮助人们真正找到美国现代国际私法中的局限性和存在的问题。他也从自己的观点出发构建了一套全新的、独立于旧有传统的体系。

2000年，沈涓的著作《合同准据法理论的解释》将意思自治原则看作是一项重要原则。合同准据法理论强调冲突规则，实质上就是赋予了当事人双方以准据法权利的法律原则。冲突规则实质上是确保当事人选择法律的有效性，同时也能够实现意思自治原则，进而满足当事人的利益期望。国内外学者在研究意思自治原则的适用性时，主要从选择法律的时间范围、手段等几个层面着手，还很少有学者从当事人选择法律的意思表示的效力这一角度着手。在探讨当事人选择法律的合意效力时，应当重点研究意思自治原则的概念以及性质。例如，可以就当事人合意选择法律的效力属于条款选择、协议选择或合同选择中的哪一种进行分析。各国在制定国际私法时，在探讨合意选择法律效力的适用法律时，一般会提出不同的主张，包括当事人选择的法律、法院地法、法官裁量适用的法律、最密切联系原则适用法律、当事人没有选择法律时应适用的法律等。法院地法和当事人选择的法律这两项主张是占比较大的。大部分学者都表示，当事人选择的法律应当被认定为合意选择法律效力的主张。尽管大部分学者都表示当事人合意选择法律的效力应当以当事人选择的法律为主张，但是学术界并未就这一结论进行理论与实践的严格分析，立法和司法也缺乏严谨的理论作为参考，导致这一研究结论在司法和立法实践中还存在诸多问题。该书在深入剖析当事人合意选择法律效力的法律适用问题时，主要探讨了当事人合意选择法律的概念、合理性以及可行性等问题，希望从多个角度出发解读这一问题。并且，该书也进一步分析了运用法院地法解决合意选择法律效力这一主张的可行性以及合理性。

2005年，徐冬根的著作《国际私法趋势论》主要探讨了国际私法的价值对于重构中国国际私法的重要作用。国际私法以实现正义为最终宗旨，在传统的国际私法中，其价值内核为实现形式正义，但是在现代国际私法中，其价值内核变更为实现实质正义。这实质上就是传统国际私法向现代国际私法逐步发展的必然结果。实质正义主要指的是以政府利益或社会利益为导向的有利原则，在实质正义之下，赋予了法官一定的法律适用选择权。罗尔斯在《正义论》中全面剖析了实质正义和形式正义的特点以及内涵，并对这两个正义进行了对比分析。他认为，实质正义是人们必须遵循的某种价值标准，只有实现了实质正义，个体和社会的实体性权利以及目标才能实现。实质正义是为了满足大部分社会成员的正义观，且国家需要根据不同情况调整相应的法律，如此才能真正实现实质正义。与形式正义相比，实质正义更强调法律对于促进人类文明建设与发展的价值，重点关注的是法律法规的实质性内容。实质正义不仅仅主张满足个人的合理需求，同时也主张提高社会生产力和促进社会生产进步。从实质正义的概念和内涵来看，法律关联和实质正义之间有着不可分割的联系，尤其是在当前的时代下，只有实质正义才能够真正弘扬人本关怀的社会价值观，并且真正实现社会利益和政府利益。从另一个层面来看，现代国际私法正是为了实现实质正义才提出了灵活弹性的法律选择方法，这种法律选择方法全面阐述了现代国际私法实现大众利益的价值观。现代法律选择方法应当通过灵活、弹性的方式来选择适用法律，从而平衡利益相关者之间的关系，尤其是在劳工赔偿或者产品责任赔偿等司法实践中，现代法律选择方法的灵活性和弹性将对平衡各类利益关系发挥重要的作用。

2008年，肖永平的著作《法理学视野下的冲突法》主要研究了国际私法中的冲突法内核。他认为，冲突法作为国际私法中的核心内容，在国际私法的发展进程中具有不可取代的重要地位。但是，在法学体系中纳入冲突法以后，学术界在研究冲突法的法理学基础时，分别提出了不同的研究结论。肖永平在研究冲突法时，就主要分析了冲突法的性质，力求从法理学的角度出发探索真正的冲突法法理学基础。国际私法的核心内容就是冲突法，因此学术界在研究国际私法时就不可避免地需要研究冲突法。作为一项适用于含有涉外因素的民商事法律案件的法律法规，其能够在国际民商事法律关系中找到适用的实体法，并且能够准确地定位双方当事人的权利和义务。冲突法得名于解决国际民商事法律冲突问题，其在推进国际私法发展方面发挥了重要的作用，拥有着不可代替的地位。但学术界从法律体系的角度出发研究冲突法，最终所得到的研究结论却并不统一。冲突法在传统冲突法理论中作为一种法律规范，主要帮助法官找到适用于该国际民商事法律案件的法律规范或者适用规范。冲突法主要由“范围”和“系属”这两部分要素构成，而这两个要素的逻辑结构与其他法律法规明显不同，是由国家制定或者认可的一种社会规范。因此，冲突法一般是以法律条文或其他形式中的一般规则来展现自己特定的内在结构。假定、处理、制裁是构成法律规范的三大要素，法律规范主要可以被分为两大类，分别是程序规范和实体规范。从这个层面来看，尽管传统冲突法理论认为冲突法就是一种法律规范，但实质上，冲突法的一般行为规则或者法律条文却并不符合一般意义上的法律规范。学术界似乎是从一个全新的角度出发来理解冲突法的，并且，这种关于冲突法的新的认知已经成了学术界的主流观点。学术界普遍认为冲突法是一种技术性规范，并不能将冲突法认定为某种法律规则。法的技术性规范不会提出诸如权利或义务的规定，而是作为所有调整社会关系的法律规则的统称。换言之，学术界提出的关于冲突法的观点与法律规范的观点并不冲突，只是不能将冲突法认定为法律规范，而是应当将冲突法看作是一项法的技术性规范。

2.论文

1993年，徐崇利发表的《全面运用最密切联系原则：健全和完善我国冲突立法的一大抉择》从理论角度分析了国内当前普遍适用的补充冲突法的相关立法存在明显的缺陷。本质上，以上方式是难以被付诸实际的。第一，冲突法是一部从一开始就存在显著争议的部门法，不同国家的情况存在差异，解决和调整冲突立法的相关规定及对应的司法实践也存在明显的差异。因此，其无法在一定范围内建立共识。第二，国内冲突法立法实践参考了国际惯例，而当前适用的冲突法的国际惯例大部分已经被我国的立法部门所吸收、转化。换言之，国内冲突立法无法涉及的区域同时也是在国际上存在较大争议和无法达成共识的内容。因此，在具体的司法实践中，关于涉外民事法律相关领域的法律适应性问题，最高人民法院作出了相应的合理解释。以上解释对我国之前尚未涉及的法律问题及标准进行了相应的填充。但是，这些填充性规范仍然无法弥补我国冲突法立法的缺陷。首先，最密切联系原则的普遍适用性标准。以上原则与冲突法的立法原则具有深刻的内在一致性，在涉外民事法律的选取和界定问题上，应依照该原则及相关标准填充我国冲突立法中的欠缺。其次，基于最密切联系原则的灵活性，人民法院在弥补相应的法律欠缺时，应该依照具体的案情灵活适用，切实维护当事人的利益。此外，最重要的是，其能够拓展我国的法律适应面。再者，最密切联系原则的适用具有备用性，从新的涉外法律选择角度来看，该原则能够弥补冲突法立法实践中的欠缺。但考虑到我国的冲突法目前尚无对应的法律标准，该原则的“随时应招特性”也迎合了这种现状。最终，最密切联系原则的适用性是具有过渡特点的，人民法院有权暂且适用该原则以弥补冲突立法的欠缺，等到形成经验总结以后再交由立法部门制定新的冲突法规则予以替代。

1995年，刘仁山发表的《“最密切联系原则”与“特征性给付原则”的立法研究》深刻明示了涉外法律适用中的欠缺。具体体现在：第一，在双方当事人尚未选取法律条文时，相关立法虽然对“最密切联系”标准进行了界定，但是尚未提出与其相适应的实施标准。这也充分说明了该内容的可操性较差。此外，该情况还容易使法官的自由裁量权得不到约束。广州市中级人民法院在20世纪80年代末期的某公司起诉广州南方服务中心的合作合同纠纷案件的审理过程中，暴露了我国在该立法层面的欠缺。第二，根据“特征性给付原则”，《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》对特定的13类合同的“特征性给付地”条款进行了明确的界定。除去国际性的货物交易，其他均为单一、刚性的规则，对应为单一性的冲突规范。在特定的场合中，可以采用相同的条款作为法官滥用自由裁量权的理由，这样严重削弱了法律的公平性。基于以上问题该文提出了进一步完善国内“最密切联系”标准的基本立法意见：首先，将《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分的相关精神要求（以“特征性给付原则”作为“最密切联系原则”的具体化参照）列为国际私法典中债权债务方面、双方当事人尚未合意选择法律时确定合同准据法的原则。其次，选用20世纪80年代末期《瑞士国际私法》第15条之规定，“根据所有情况，如果案件与本条指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却有更密切联系，则作为例外不适用本条所指定的法律”。再次，选用20世纪80年代《海牙公约》第8条之规定，将《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分中的相关标准上升为立法，并将其应用在不同的合同标准的制定过程中，并作为对应的冲突规范，应用在相应的案件中。最后，在法律尚未明确合同准据法的选择时，或者在援引“例外条款”来选择合同准据法时，运用最密切联系原则应当受到适当的限制。

2000年，徐伟功发表的《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》提出，法院法官的自由裁量权是针对法官或者法庭在司法实践中依照法律规定斟酌相应的法律规则和原则并明确相应的界限的一种权力。据此可以推断出，国际私法中的自由裁量权是主要针对法官或者庭审过程中的涉外民事案件，依照国际私法规则与原则中的非硬性规定，合理选定可用的法律条款以解决涉外民事案件的一种权力。自由裁量权和最密切联系原则之间的关联和限定具体表现在以下三种模式中：第一，自由裁量模式。此模式更加关注法官的地位，更为认可法官应该依照各种相关因素及时获取与所涉案件联系最为紧密的法律。第二，规则推定与自由裁量相结合模式。依据传统规则选择的法律与案件具有密切联系，但具体到某些案件，法官有权发挥自由裁量，以便确定一个更具有密切联系的法律，以便适时调整传统规则的机械性。第三，规则推定模式。在依据传统冲突规则确定最密切联系的法律时，法官的自由裁量权较小，而最密切联系原则的内在灵活性与全面考虑连结因素，是该原则与传统冲突规则的最大区别，其赋予法官较大的自由裁量权，以便实现个案公正的目的。该原则的灵活适用能够帮助法官处理各种例外情况，从而最大限度地实现个案公正。但该原则过于依赖法官的评判、分析，过大的自由裁量权会导致过度适用法院地法，不利于实现法律适用的一致性。因此，各国在适用最密切联系原则时往往会适度限制法官的自由裁量权，以便使法官的自由裁量权在适度的范围内行使。

2003年，肖永平发表的《最密切联系原则对传统冲突规范的突破及“硬化”处理》阐述了最密切联系原则的发展脉络。该文认为，最密切联系原则实现了对传统规则的突破，通过最密切联系原则在世界主要国家司法实践中的应用情况，对该原则的内部局限和硬性特点进行了深入分析。最密切联系原则在主要国家的司法实践中得到应用是国际私法不断发展的象征，冲破了传统法律规则的约束，改变了人们的传统思维模式，法律选择方法的应用与现实相符。此外，最密切联系原则提倡对法律进行灵活选择，这一点也是符合涉外民事法律发展要求的。但应明确的是，传统的冲突规则不应该被直接代替。从过去的“法则区别学说”到近代的“法律关系本座说”，经过几百年的发展和沉淀，法学界建立了各类法律关系的固定连结点。普遍来说，这些连结点与案件之间都具有密切的联系。譬如，合同缔结法或者履行法、侵权行为地法等。如果某一个连结点是在偶然情况下得以产生的，那么便会出现虚假冲突，失去与案件之间的联系，由此就有可能导致一方遭受不公正的审理。我们不能过于凸显最密切联系原则的优势，从而忽略了该原则模糊、不确定、不稳定的一面。同时，最密切联系原则应当追求法律适用的确定性、一致性与可预见性，因此要将其与传统冲突规则相结合，在通过其“软化”传统冲突规则时，也应在传统冲突规则中体现最密切联系原则的“硬化”，实现确定性与灵活性的平衡。如此才能延续最密切联系原则强大的生命力。现代社会生活的复杂多变不断冲击着传统的国际私法理论。此时，最密切联系原则提供了全新的法律选择道路，尝试寻找更为准确与完善的冲突规则，但其自身还有待于实践的考验，以便进一步发展。

2009年，周晓明的博士论文《论冲突法中的最密切联系理论》运用历史发展、实证分析及价值分析方式对最密切联系原则涉及的相关理论产生的社会背景环境、基本理论、实践基础及基本的价值取向等进行了针对性分析。以信息技术为基础的高新技术革命不但在宏观上凸显了涉外民事法律关系的特点及数量，同时也从微观层面对法律关系的主体客体及法律行为等进行了分析。相应地，冲突法应用领域也出现了新的研究方向。譬如，宪法对冲突法的影响就颇为明显，冲突法的主体及调整范围更加广泛、法律渊源也逐渐充实。基于此，该文从以下三方面论述了密切联系原则的基本理论：首先，法官对某一具体案件涉及的与主体、客体相关的连结点进行分析、考虑，最终确定的并不是模糊的法律体系，而是能够用来解决案件的具体的实体法律规则。其次，坚持平等原则与国家主权独立是确定最密切联系原则的前提条件，将利益分析法与连结点的考量相结合，权衡国家、社会、个人的利益，确定最密切联系的法律。最后，指出最密切联系原则的本质，分析识别、反致等各项冲突法制度之间的关系，以探究各项制度在冲突法中的地位与作用。通过实证分析法与比较分析法，从司法实践的角度来论述最密切联系原则在合同、侵权等主要领域的运用。随后，总结全文，分别从立法和司法层面提出了完善我国最密切联系原则的建议。

2010年，李冠群的博士论文《论国际私法系统视野下的最密切联系原则》对这一议题展开了深入、系统的分析。作者在开篇便对“系统意义上的国际私法”进行了范围的界定，为正文的论述打下了基础。正文部分首先对课题相关的国内外研究现状展开了汇总与分析，在此前提之下，对论题展开了深入的论述。其一，对最密切联系原则的内涵进行界定，并厘清其外延。其二，作者在论述过程中提出了自己的观点，对法律的核心机制进行了深入探讨，最终指出应对公共利益及私主体权利展开合理的协调，从而令其处于相对均衡的情形之下，在选择法律的过程中，应结合当前的公共秩序政策。同时，作者分析了最密切联系原则对国际私法的影响。在阐述这一内容时，他首先阐述了最密切联系原则与公共秩序政策的关系，进而分析了公共秩序政策给国内法带来的影响，接着阐述了多元法律体系公共秩序政策给国际私法带来的影响，最后阐述了最密切联系原则对国际私法的价值导向作用。依据这一阐述的逻辑，作者对这一问题实施了递进式研究。其三，梳理最密切联系原则的发展历程，充分了解传统与现代国际私法理论与方法的诞生、发展。其四，对比大陆法系国家与英美法系国家最密切联系原则的立法发展。其五，分析目前我国国际私法立法中最密切联系原则方面的不足，并从国内发展实际出发，提出了针对我国的优化建议。作者在结论部分对全文展开了总结，并对未来的研究进行了展望。该文在写作的过程中运用了多种研究方法，比如系统分析法、规范分析法、比较分析法、实证分析法以及政策与利益分析法等。这些分析方法在论文中起到了不同的作用：其一，系统分析法是学术界运用得较为广泛的一种研究方法，在使用系统分析法时，是将研究对象视作一种系统来展开综合性分析，重视整体与部分之间的关系与相互作用，同时也强调不同组成部分的关系与相互作用。在国际私法的研究中引入系统分析法，需要将国际私法视作一个整体的系统来进行考察，同时强调不同国家国际私法子系统存在的内在关系与协调性，构建完善、合理的国际私法理论体系可以为国际民商事法律秩序的有序发展提供服务。其二，政策与利益分析法是由美国冲突法学家柯里提出的，并且在“冲突法变革”之后，该分析法的运用越来越广泛。其三，实证分析、规范分析等其他的研究方法在理论研究与实例研究中都具有重要的作用。