清代司法制度改革的历史背景及进展

2023-08-17 理论教育版权反馈

【摘要】：清代司法制度，多仍明旧[22]；唯审判之时，每用非刑[23]以勒口供，名曰刑讯。（四）我国司法制度完成于何时？均足以见法家之法治主义。[13]司法制度，在西周以前，多带传说的性质；战国时代，诸侯立政，又无定法；等到秦、汉以后，始渐趋一致，而有成长与进化之迹可寻。

清代司法制度，多仍明旧^[22]；唯审判之时，每用非刑^[23]以勒口供，名曰刑讯。自从帝国主义侵略强迫通商以来，各国便以中国法律野蛮、与中外法律不同为口实，要求领事裁判权；由是我国的治外法权，遂为各国所夺去。光绪末年，欲收回治外法权，以改良审判为入手方法。当时江督刘坤一，曾奏请流徒以下不准刑讯，修订法律大臣沈家本、伍廷芳等，又奏请轻刑禁用刑讯。虽经清廷允许，屡谕禁止。然承审各员，以非刑勒供如故。沈家本等又奉旨设立法律编译馆，编定民律、刑律、商律及民事诉讼法等草案，然均未实行而清室已亡。民国成立，沿清之旧，设四级三审制度：即初级厅、地方厅、高等厅、大理院四级，而以大理院为最高审判机关。后各县因经费困难，初级厅仍以知事兼理，而另设承审员以司诉讼。近年以来，民众反帝国主义运动甚烈，收回治外法权的声浪，随之增高，列强思欲缓和民气，遂开法权会议于北京，并派代表至内地各处考察司法情况，均谓我国司法制度不完备，目前不能撤废领事裁判权，唯当时我国代表对于此种报告，已宣言否认。今国民政府成立，正以革命外交为手段，从事于治外法权之收回运动。

【问题提要】

（一）正式定为条文的法与列成等级的刑，要到什么时候才确立起来？并且因何而确立起来？

（二）最初的刑法是对付哪一阶级而立的？何以贵族在法律上得有保障？

（三）我国法典始创于何人？其书名为何？

（四）我国司法制度完成于何时？其情形如何？

【注释】

[1]见《左传·昭公六年》。

[2]见《左传·文公十八年》。

[3]《商君书·开塞篇》说：“天地设而民生之。当此之时也，民知其母而不知其父。其道亲亲而爱私。亲亲则别，爱私则险；民生众而以别险为务，则民乱。当此时也，民务胜而力征；务胜则争，力征则讼；讼而无正，则莫得其性也。故贤者立中正，设无私而民说仁。当此时也，亲亲废，上贤立矣。凡仁者以爱为务，而贤者以相出为道；民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制，不可，故立禁；禁立而莫之司，不可，故立官；官设而莫之一，不可，故立君。既立其君，则上贤废，而贵贵立矣。”《商君书》此段所言，虽在于说明国家组织之起源，然法之起源，亦可于此段中窥见。

[4]至于宽宥之法，则有三宥：一曰宥不识；二曰宥过失；三曰宥遗亡。更有三赦：一曰赦幼弱；二曰赦老耄；三曰赦蠢愚。均见《周礼·小司寇》。

[5]见孟世杰著《先秦文化史》第303页。

[6]见夏曾佑著《中国历史教科书》第一篇第二章第二十三节。

[7]秦太子犯法。卫鞅曰“法之不行，自上犯之”，将法太子。太子，嗣君也，不可施刑；刑其傅公子虔，黥其师公孙贾（见《史记》）。弄到要“将法太子”，则其他贵族在法律上所占有的特殊保障，就自然不能存在了。

[8]见《史记·太史公自序》。又《尹文子》：“万事皆归于一，百度皆准于法。归一者简之至，准法者易之极。”《韩非子·难势篇》：“且夫尧、舜、桀、纣，千世而一出。……中者上不及尧、舜，而下者亦不为桀、纣。抱法则治，背法则乱。背法而待尧、舜，尧、舜至乃治，是千世乱而一治也。抱法而待桀、纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”均足以见法家之法治主义。

[9]引号内文句，均见许慎《说文解字序》。

[10]桓谭《新论》引李悝《法经正律》略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏；杀二人，及其母氏。大盗，戍为守卒，重则诛。窥官者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。其《杂律》略曰：夫有一妻二妾，其刑 pagenumber_ebook=186,pagenumber_book=155 ；夫有二妻，则诛；妻有外夫，则宫；曰：淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛；议国法令者诛，籍其家，及其妻氏；曰：狡禁。越城，一人则诛，十人以上，夷其乡，及族；曰：城禁。博戏，罚金三市；太子博戏则笞，不止，则特笞，不止，则更立；曰：嬉禁。群相居，一日以上，则问，三日四日五日则诛；曰：徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受金，则诛；金自镒以下，罚，不诛也；曰：金禁。大夫之家，有侯物，自一以上者族。其《咸律》略曰：罪人言十五以下，罪高三减，罪卑一减；年六十以上，小罪情减，大罪理减。夏曾佑谓：“此即商君所从出也。”

[11]桓谭《新论》引李悝《法经正律》略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏；杀二人，及其母氏。大盗，戍为守卒，重则诛。窥官者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。其《杂律》略曰：夫有一妻二妾，其刑 pagenumber_ebook=186,pagenumber_book=155 ；夫有二妻，则诛；妻有外夫，则宫；曰：淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛；议国法令者诛，籍其家，及其妻氏；曰：狡禁。越城，一人则诛，十人以上，夷其乡，及族；曰：城禁。博戏，罚金三市；太子博戏则笞，不止，则特笞，不止，则更立；曰：嬉禁。群相居，一日以上，则问，三日四日五日则诛；曰：徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受金，则诛；金自镒以下，罚，不诛也；曰：金禁。大夫之家，有侯物，自一以上者族。其《咸律》略曰：罪人言十五以下，罪高三减，罪卑一减；年六十以上，小罪情减，大罪理减。夏曾佑谓：“此即商君所从出也。”

[12]虞舜时，皋陶作士，以明五刑，或即司法官之始；然此种传说，未可深信。战国时代，执刑之官，各国不同；至秦始以廷尉典刑，汉沿用之；以后名目虽有更改，然其官制系统，犹多袭秦、汉之旧。

[13]司法制度，在西周以前，多带传说的性质；战国时代，诸侯立政，又无定法；等到秦、汉以后，始渐趋一致，而有成长与进化之迹可寻。

[14]见《汉书·刑法志》。

[15]当时肉刑有三：一曰黥，二曰劓，三曰刖左右趾。文帝除肉刑，始以髡钳代黥，笞三百代劓，刖则须刖左趾者笞五百，右趾者弃市。案：文帝本黄、老之治，其废除肉刑一事，实与其治术相关联；而其治术，又与当时之经济状况相关联。故夏曾佑说：“汉之盛世，实在文、景。此时距秦、楚、汉三世递续之相争，已近三十年矣。大乱之后，民数减少，天然之产，养之有余；而豪杰敢乱之徒，并已前死，余者厌乱苟活之外，无所奢望：此皆太平之原理，与地产相消息，而与君相无涉也。若为君相者，更能清静不扰，则效益著矣。”见夏氏著《中国历史教科书》第二篇第一章第十七节。

[16]明代刑法有《大明律》三十卷四百六十条，草创之初，律令总裁官李善长议：“历代之律，皆以汉九章为宗，至唐始集其成，今制宜遵唐旧。”太祖从之，由此可知《大明律》多遵唐旧。至于清代，又多遵明旧。

[17]六典：一曰理典，二曰教典，三曰礼典，四曰政典，五曰刑典，六曰事典，共三十卷。

[18]宋代刑名亦分笞、杖、徒、流、死五种，每种各分五等，均与唐同；唯在此五种刑罚之外，加处臀杖脊杖二者，是谓折杖法。

[19]明、清两代，均与唐同。

[20]律令是尊卑贵贱之等数、国家之制度，格是百宜有司所常行之事，式是百官有司所常守之法。宋代更别有“敕”，神宗时，径改为敕令格式，他说：“禁于未然之谓敕，禁于已然之谓令，设于此以待彼之谓格，使彼效之之谓式。”

[21]明制：掌刑狱之官，京师有刑部、都察院、大理寺，叫做三法司。刑部受天下刑名，都察院掌纠察，大理寺掌驳正。地方则知县、知州、知府、按察使，均有处决罪犯之权；如被告不服，得依次上诉，以至于都察院。清制亦与明同。

[22]明代镇抚司、锦衣卫、东西厂，并起而操刑狱之权，更有廷杖的苛刑；至清则已废止。

[23]非刑即非法之刑，官吏用之以勒供。其用意在于使犯人受肉体上的苦痛，至于求生不得欲死不能之时，不得不隐忍承认而后已。

清代司法制度改革的历史背景及进展

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