民事法律诊所教程：法律谈判类型及其特点

2023-08-16 理论教育版权反馈

【摘要】：非合作博弈亦称负和博弈或零和博弈，是指一种参与者不可能达成具有约束力的协议的博弈类型，这是一种互不相容的情形。根据谈判目的的不同，法律谈判基本上可以分为两大类，即合作式谈判和对抗式谈判。合作式谈判是一种积极的、协商的谈判，有助于多赢或者共赢；对抗式谈判是一种消极的、对抗的谈判，有可能导致激烈的冲突或加剧矛盾。

谈判实际上是一种博弈，即多个决策主体之间相互作用时，各主体根据所掌握信息及对自身能力的认知，作出有利于自己的判断决策，并采取相应的行动。参加博弈的直接当事人被称为局中人，是博弈的决策主体和策略的制定者。在博弈论模型中，要求局中人是 “理性” 的，所谓 “理性”，是指局中人清楚地了解自己的目标和利益所在，在博弈中总是采取最佳策略以实现其效用或收益最大化。博弈的得失，不仅与该局中人自身所选择的策略有关，而且与所有局中人所设定的策略有关，其目的是寻求满足各方利益的解决方案。根据是否可以达成具有约束力的协议，博弈分为合作博弈和非合作博弈。合作博弈亦称为正和博弈，是指博弈双方的利益都有所增加，或者至少是一方的利益增加，而另一方的利益不受损害，因而整个社会的利益有所增加。它研究人们达成合作时，如何分配合作得到的收益，至于收益在博弈各方之间如何分配，取决于博弈各方的力量对比和技巧运用。非合作博弈亦称负和博弈或零和博弈，是指一种参与者不可能达成具有约束力的协议的博弈类型，这是一种互不相容的情形。非合作博弈研究人们在利益相互影响的局势中如何决策使自己的收益最大。非合作的框架把所有的人的行动都当成是个别行动，它主要强调一个人进行自主地决策，而与这个策略环境中的其他人无关。从深层次上讲，前者强调的是团体理性、效率、公正；而后者则强调个人的理性、个人最优决策，其结果可能是最有效率的也可能是无效率的。在对抗性博弈中，局中人的收益或效用完全对立，一方所得必是另一方所失，一方利益的增加必然导致另一方利益的减少。在非对抗性博弈过程中，局中人有各自不同的收益值，其和不再等于零或固定不变的常数，局中人之间的收益或效用既冲突又一致，具备了达成某种均衡的可能。

根据谈判目的的不同，法律谈判基本上可以分为两大类，即合作式谈判和对抗式谈判。每一种谈判在内容、方式以及衡量成功的标准等方面均存在显著的区别。具体分析如下：

第一，合作式谈判。合作式谈判亦称交易式谈判，是指基于共同的需要或利益的最大化而通过协商方式解决分歧的谈判。合作式谈判的前提是双方已经有合作经历，形成了长期的、稳定的合作关系，积累了合作经验，实现了既定的利益目标，或者是双方有合作前景，通过合作有实现更大利益的可能性。在法律实务中，虽然当事人各方没有共同的利益，但可以通过非对抗或避免冲突的方式解决纠纷，从而实现各自的利益。另外，在谈判时，如果一方作出让步，其对手非常有可能会作出相应的让步，那么双方也可能达成妥协方案。合作式谈判表现为，谈判参与人本着解决问题的需要，通过协商方式妥善处理双方分歧，或者寻求共识，从而对双方的权利义务安排进行妥协。合作式谈判的当事人之间没有根本性的利益冲突，如公司股东之间、合伙人之间、生产商与销售商之间、公司与职工之间、出租者与承租者之间等。例如，在商业性质的房地产租赁谈判中，双方要就租赁价格、租赁物的质量、租赁物的管理、租赁期间、违约责任、合同解除、诉讼管辖等事项进行洽谈，并最终达成协议。如此，出租者避免了房屋的闲置，租赁方也满足了经营需要，是一种 “双赢” 式合作。另外，多个合伙人经过协商签订合伙协议，在合伙经营中共享收益、共担风险，是一种典型的 “共赢” 式合作。但是，合作式谈判也会遇到一些障碍。例如，当双方的地位和实力不对等，利益的实现具有不确定性，或一方当事人认为目标不能达到时，则谈判很难推进。

第二，对抗式谈判。对抗式谈判亦称争议解决式谈判，是指存在着严重对立的各方为获取更大利益而进行的谈判。对抗式谈判主要表现为，当事人之间存在着利益冲突或竞争关系，各方均以最大限度地满足己方利益为唯一目标，而不考虑对方的利益和需求，也不愿作出让步。对抗式谈判的双方通常是竞争对手，没有合作的现实需要或合作的客观基础。例如，许多买卖关系都是一次性的，卖方和买方交易完成之后，再不会有继续交易的机会。此时，双方完全是一种对立关系，买卖双方可能进行激烈的讨价还价。对于卖方，能够以最高价卖出，就能够获得更多盈利；对于买方，能够以最低价买入，就可以节省开支。在离婚案件中，感情破裂是离婚的实质要件。既然夫妻双方感情已经完全破裂，那么就几乎没有复合或和好的可能，在这种情形下，双方会围绕一方的过错、孩子的抚养、财产分割等据理力争，以完全胜诉为目标而难以妥协。另外，当事人虽有合作关系或合作前景，但仍以各自利益为出发点，通过非合作方式解决冲突。例如，在保险公司和投保人之间的纠纷中，如果保险公司对投保人的损失拒赔或者主张减免责任，投保人就可能通过诉讼方式解决双方的争议。对投保人而言，即使保险公司因无理拒赔而对簿公堂，诉讼结束后仍然可能继续选择该保险公司投保。对抗式谈判是一种零和型博弈，一方所得正是一方所失。诉讼就属于这种类型的谈判。通过诉讼解决纠纷，除了直接的法律费用外，还要消耗当事人的时间和精力，诉讼从整体上说只是一种事后保护制度，对权利的救济具有迟延性，难以兼顾公正和效率。司法实践中，影响诉讼效率和效益的现实因素是多方面的，一方面是由于制度供给的不足，另一方面也是由于当事人地位的不平衡，如举证不能、法律资源的支配能力以及经济能力等诸多因素。

基于这两种法律谈判模式中当事人利益实现程度的不同，每一名谈判者都应该用不同的方法与策略去分别应对各种冲突和纠纷。两种类型的谈判，代表着不同的观念和行为方式。合作式谈判是一种积极的、协商的谈判，有助于多赢或者共赢；对抗式谈判是一种消极的、对抗的谈判，有可能导致激烈的冲突或加剧矛盾。在纠纷解决的过程中，当事人各方所具备的信念和信息是不断变化的，因此，这是一个不断讨价还价的过程。实际的法律谈判中，通常兼具争议解决和交易两个方面的内容，虽然不同当事人的利益追求不可能完全一致，看似绝对对抗的争议，仍有可能以合作方式解决。通过相互提供便利，同样能够使谈判目标、谈判内容多元化。例如，一个因职工不能胜任工作而公司予以解聘的劳动关系谈判中，会涉及职工不能胜任工作的事实及劳动法律的相关规定，以及职工是否同意降低薪酬或调整工作岗位等事宜的讨论。在这样一个谈判中，既夹杂了法律规定、证据收集等争议解决方面的问题，又涉及职工管理、绩效与激励等方面的问题。毋庸置疑，谈判和解是非对抗性的，对当事人各方来说都是一定利益的获得。当预期的判决价值相对于审判支出显得很小时，原告通常不会去激化纠纷，即使预期的判决价值相对很大，仍然存在可以避免通过诉讼救济的途径。潜在的被告常常可能采取预防措施来防止可能引起纠纷的事件的发生，从而避免冲突激化；如果预期的判决价值比预防措施的费用大得多，潜在的被告将很少让潜在的原告有提起诉讼的机会。

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