案件策划是律师业务素养的综合体现。作好案件策划的根本前提是律师需要具备基本的职业素质。在诉讼业务中,律师应搜集证据并确定案件性质和法律关系、分析影响案件处理的争议焦点、查找需要适用的法律规范并作出合乎法律与合乎情理的论证。这与法官通过查明案件事实而作出一项中立的裁判具有显著的职责区别。......
2023-08-16
由于存在着诉与被诉的对立,因而,争议双方往往是各自站在自己的立场上陈述案情。当事人为了自己的利益,通常会提供对自己有利的事实材料,这就有可能歪曲事实、掩盖真相,从而影响案件的处理。为了真正分清是非曲直,切实保护当事人的合法权益,就需要通过事实调查以最大限度地还原客观事实。只有对案情进行详细的调查研究,全面地、客观地收集相关资料,才能作出符合实际的判断,才能正确地处理案件。因此,调查工作不仅是处理案件所必须坚持的 “以事实为根据” 的办案原则和重要程序,更重要的是它是正确处理争议案件的基础和前提。另外,事实调查的范围与当事人依法应当承担的举证责任密不可分,事实调查要实现的首要目标就是完成自己一方当事人的举证责任。例如,老人追索赡养费的案件,老人应对子女不尽赡养义务的事实举证;工伤赔偿案件,需要查明的事实包括劳动合同、工伤事故发生的情况、伤情鉴定、费用支出等。就调查的权限和途径而言,可以分为三种:(1)自行调查。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。(2)申请调查。受委托的律师根据案情的需要,可以申请检察院、法院收集、调取证据或者申请法院通知证人出庭作证。(3)受托调查。接受委托进行调查的法律文书是调查令,它是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据,经申请并获法院批准,由法院签发给当事人的代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。律师在调查取证过程中必须遵循客观性原则和系统性原则。客观性原则是指在调查时,律师应该按照事物的本来面目了解事实本身,必须尊重事实,如实记录、收集、分析和运用材料。律师在实施调查计划时,对调查对象不抱任何成见,收集资料不带主观倾向,对客观事实不能有任何一点增减或歪曲,切忌主观臆断。系统性原则指律师对事实的调查要有整体性把握,对各个涉案要素进行系统分析,调取的证据材料要环节清晰、关联紧密,力求互相印证;切忌孤立片面、互相矛盾。
在社会生活中,存在着不同类型的民事纠纷,如离婚纠纷、损害赔偿纠纷、房屋所有权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷、劳动纠纷等。民事纠纷作为法律纠纷的一种,一般来说,是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体因违反民事义务而侵害了他人的民事权利,由此产生以民事权利义务为内容的民事争议,这些民事争议在诉讼过程中直接体现为当事人的诉讼请求。当事人为了实现诉讼请求,必须将实体法所规范的与案件有关的事实完整地展现在法庭上,并得到法庭的确认。根据实体法规范,民事纠纷的有关事实主要包括民事主体、违反民事义务、人身和财产损害、因果关系和过错等。基于此,案件事实的调查一般涉及如下方面:
第一,有关民事主体的事实。民事主体分为自然人、法人和非法人组织。对自然人,应查明其姓名、年龄、性别、民族、身份证号、婚姻状况、工作单位、住所或经常居住地、文化程度、是否属于无民事行为能力和限制民事行为能力以及监护人等相关情况。对法人或非法人组织,首先应查明该组织是否依法成立,是否具备法人资格,设立人或主管机关是谁,是否被吊销营业执照或者已经注销,其单位性质是否属于国家机关、企业组织、事业单位、社会团体、分支机构、捐助法人、特别法人、社会服务机构等;其次应查明其住所或经营 (办公) 地址、法定代表人或主要负责人、注册资本、股东或出资人、经营范围 (经营方式) 或职能范围、组织形式等情况。这些事实一般可以根据出生证、户口簿、身份证、结婚证和离婚证以及营业执照、登记证书、审批文件、判决书、公证书等证明文件来认定。例如,我国 《民法总则》 第15条规定:“自然人的出生时间和死亡时间,以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。” 此外,在特定的案件中,还需要查明身份事实,如消费者、劳动者等事实。在法人人格否认、未经清算而注销企业、关联交易等案件中,还应查明出资人、清算义务人等主体的相关信息。例如,我国 《民法总则》第84条规定:“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关系给法人造成损失的,应当承担赔偿责任。”
第二,有关违反民事义务的事实。根据义务发生的根据,民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是直接依据法律规定产生的而非由当事人约定的义务,如抚养义务、赡养义务、不得侵犯他人人身和财产的义务、安全保障义务等。例如,我国 《侵权责任法》 第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。” 约定义务是指当事人自行约定的义务,如合同债务人的义务。根据义务的内容,民事义务可分为积极义务与消极义务。积极义务,是指以义务人须为一定行为 (作为) 为内容的义务,如交付标的物、交付工作成果、支付货币的义务等。消极义务,是指以义务人须不为一定行为 (不作为) 为内容的义务,又可分为:(1)单纯不作为义务,如不干涉所有人行使权利的义务;(2)容忍义务,对于他人的行为本来可以阻止,但由于约定或者法律上的规定不能进行干涉,如不动产相邻关系中,采光、通行、通风等只有超过一定的限度才构成妨碍行为,受害人也才可以要求排除妨碍和主张损失赔偿。此外,民法上还规定了不真正义务。此种义务的特点在于,不得请求义务人履行,且义务人违反该义务不承担赔偿责任,仅负减损权利的不利后果。例如,我国 《合同法》 第119条第1款规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。”
第三,有关损害的事实。损害是指因一定的行为或者事件使他人受法律保护的财产、人身或者其他权利遭受不利益的一种事实状态。损害须具备以下要件:损害是侵害合法权益的结果、损害具有可补救性、损害是已经发生的确定的事实。损害可以分为如下类型:(1)财产损害与非财产损害。财产损害包括财产的积极减少和消极的不增加;非财产损害包括生命的损害、身体的损害、健康的损害、精神损害等。另外,在一些特定情况下的损害并不针对具体的财产或人身,即非因人身或者物被侵害而发生,如工人挖断电缆、工厂停电停工造成工厂营业损失、工人收入损失,以及进行虚假陈述、操纵市场、内幕交易等证券欺诈行为造成投资者损失等。这种损失被称为纯粹经济损失。(2)直接损害与间接损害。直接损害,亦称实际损害,是指对他人人身权和财产权造成的现实损害,或者受害人为补救受到损害的民事权益所为的必要支出,如伤害他人身体造成的医疗费、护理费、交通费等,以及因误工而减少的收入等。间接损害,亦称可得利益损害,是指由于受害人受到侵害而发生的可得财产利益的丧失,如工资收入的丧失、营业收入的丧失。对于实际损害一般应赔偿,而对于可得利益损害则需根据情况确定。(3)违约损害和侵权损害。违约损害是指因违反合同义务而对他人造成的各种损失,包括直接损失和间接损失。在合同关系中,当事人可以对损害赔偿进行约定。另外,违约损害赔偿范围还受到可预见规则的限制。侵权损害是指违反法定义务对他人造成的损害,包括直接损失和间接损失。在侵权诉讼中,法律支持权利人对精神损害赔偿的主张;但是,在违约关系中,法律不支持精神损害赔偿。
第四,有关因果关系的事实。行为与损害之间是否存在引起与被引起的关系与民事责任的承担直接关联。在现实生活中,违法行为越来越多样化和复杂化,纠纷的起因千差万别,有的一因多果,有的多因一果,有的多因多果等。同时,当因果形式是多因一果或多因多果的状态,在确定因果关系时,还要充分考量损害的原因力,即区分损害的主要原因和次要原因以及直接原因和间接原因等。唯有如此,才能确定行为人是否承担责任以及责任的大小。而且,即使行为与结果之间仅存在一定的联系,如可能性或诱发性因素,也对因果关系的判断具有实践意义。在司法实践中对因果关系的分析和认定,应当分两个步骤进行:首先,确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因,即事实上的因果关系。其次,确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件,在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因,即法律上的因果关系。因果关系有些情况下是无需当事人证明,只需由法官推定的。在环境污染致人损害案件中,对其损害后果的确定,多采用因果关系的推定,例如,我国 《侵权责任法》 第66条规定:“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。” 因果关系推定的具体方法是:第一,确定违法行为与损害后果发生的时间顺序;第二,明确违法行为与损害后果之间是否存在客观联系以及关联程度;第三,排除其他可能性。
第五,有关过错的事实。过错是行为人对其行为的一种心理状态,分为故意、重大过失和一般过失。故意是指行为人明知自己的行为会造成他人损害的结果而实施行为的心理状态。过失是指行为人应当预见自己的行为可能造成他人损害,但因为疏忽大意或者过于自信而没有预见导致损害结果发生的心理状态。一般认为,一名专业技术人员违反了普通人应有的注意义务,即构成重大过失。衡量行为人对其作为和不作为是否有主观故意或过失,应根据具体的时间、地点和条件等多种因素综合确定。过错程度直接影响行为人责任大小的认定。对于明知、恶意等故意行为,法律加重了行为人的责任,例如,我国 《侵权责任法》 第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。” 不过需要指出的是,在民事案件中,有时候并无区分故意和过失的必要,如返还原物、损失赔偿等。另外,行为人是否有过错直接关系到责任有无和举证责任的认定。在过错责任原则下,由受害人来证明行为人存在过错,如果行为人没有过错,则不承担责任。在过错推定的情况下,受害人不需要对行为人的过错举证,法律推定行为人存在过错,除非行为人能够证明自己没有过错。适用过错推定的情况,需要法律明确规定,例如,我国 《侵权责任法》 第85条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”
第六,其他有关事实。主要包括:(1)约定违约金的事实。合同一方要求对方支付违约金必须证明违约金条款的存在。我国 《合同法》 第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”(2)交付定金的事实。定金合同是实践合同,主张适用定金罚则需要证明定金合同成立生效。我国 《担保法》 第90条规定:“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”(3)欺诈的事实。消费者向经营者主张惩罚性赔偿,需要证明经营者有欺诈行为。我国 《消费者权益保护法》 第55条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。” 我国 《食品安全法》 第148条规定:“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的,可以向经营者要求赔偿损失,也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者,应当实行首负责任制,先行赔付,不得推诿;属于生产者责任的,经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的,生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”
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2023-08-16
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