美国当时对未来律师的培养实行学徒式,大部分州的法律教育都需要一定的学徒年限。此时,法学教育距离实践的需求仍然差距较大。诊所式法律教育的支持者有杰罗姆·弗兰克 和约翰·布莱威 等。他们通过撰写学术论文揭示案例教学法的缺陷,同时倡导在法学院的课程中开设诊所式法律教育。为了弥补案例教学法的不足,弗兰克建议开设诊所式教育课程以使学生参与现实的法律实践。......
2023-08-16
推理是人们的一种理性思维活动,是从一个或几个已知的前提得出另一个未知的命题或结论的思维过程。这种思维活动在法律领域中的运用就被称为法律推理。法律推理在法律领域中的运用非常广泛,从立法、执法、司法、对法律实施的监督及至一般公民的法律意识中,都包含着丰富的法律推理过程。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点,它是主体从已知的前提材料合乎逻辑地论证法律结论的思维活动,是具有创造性的思维活动。法律推理又可以分为形式法律推理和实质法律推理。形式法律推理就是在法律适用过程中,根据认定的案件事实,直接援用相关的法律规范,并严格按照确定的法律规范的逻辑结构所进行的推理。在成文法系,形式法律推理是最基本的推理形式,形式法律推理一般采用演绎推理、归纳推理和类比推理三种方法。具体分析如下:(1)演绎推理。它是从一般性的前提出发,通过推导即“演绎”,得出个别结论的推理过程。我国是以制定法为主要法律渊源的国家,在适用法律过程中运用的形式推理主要是指演绎推理,即三段论推理或司法三段论。三段论推理是以法律规范为大前提,案件事实为小前提,并将案件事实适用于法律规范进行判决或裁定的过程。这一过程是将抽象的法律规范适用于具体个案的逻辑思维过程。(2)归纳推理。它是从两个或更多的同类特殊命题中获取一般性命题的推理方法。比较而言,演绎推理是从一般到特殊的推理,归纳推理就是从特殊到一般的推理。在法律适用中运用归纳推理的典型是判例法制度。(3)类比推理。它是根据两个或两类对象某些属性相同,从而推出它们在另一类属性方面也可能存在相同点的推理方法。法律具有滞后性和抽象性,不可能将所有的社会关系都纳入调整范围,不可能直接涉及各种案件的规范处理,通常会存在法律没有明文的规定或没有相应的规定的情况,因而类比推理有适用的客观基础。类比推理实际上是对现行法所采取的一种弥补措施,具有补充法律的意义,其目的就是更好地利用法律手段,调整社会关系,解决有关问题。例如,根据我国 《合同法》 第124条的规定,该法分则或其他法未规定的合同,可参照该法分则或其他法最相类似的规定来对待。
在司法实践中,针对一些复杂疑难案件,有可能找不到可以适用的法律依据,或者法律规定之间互相冲突,“大前提——小前提——结论” 的三段式论证推理常常难以解决问题,这时就需要运用辩证推理来裁判案件。在我国经济社会快速发展的时期,运用辩证推理解决社会纠纷,增强裁判的社会效果和可接受性,具有较强的现实意义。所谓辩证推理,又称实质推理,是指面临两个或两个以上相互矛盾的法律命题时,运用科学的方法和规则,借助于辩证思维从中选择最佳命题以解决法律问题,从而为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。辩证推理的目的是解决由法律规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题,从而为法律适用提供正当理由。在辩证推理过程中,不排除演绎、归纳和类比等形式推理方法的运用,通过多种方法的推理可以得出更加符合法律和事实的结论。辩证推理与各种形式推理存在本质的区别。与形式推理主要是直接论证和判断不同,辩证推理需要综合运用鉴别、评价、平衡等多种手段,遵循立法的基本精神和价值取向,以达到符合理性的实质正义。由上述分析可知,两种法律推理形式具有不同的功能,分别适用于不同的情形。在司法实践中,法官进行价值判断必须严格遵循形式推理的逻辑要求,根据事实和法律作出裁决,确保裁判的合法性。在进行实质推理时,不得违反形式逻辑,只有遵循形式理性,才能使裁判活动更加符合法治精神。运用辩证推理的情形主要包括:其一,法律规定存在漏洞。由于现实的复杂性和立法的抽象性,出现法律漏洞或法律空白是难以避免的,在此种情形下,法官不得因为法律没有明确规定而拒绝裁判,法官必须运用辩证推理进行裁判。其二,法律规定的不确定性。在立法上,存在大量的基本原则、法律概念,其含义具有模糊性和不确定性。民法上的基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则等,法律概念如显失公平、善意、恶意、重大过失等,在法律适用中,法官需要对基本原则和法律概念进行解释,并符合立法精神。其三,法律规定之间存在冲突。在对案件的处理中,同一位阶的法律的有关规定有可能出现 “打架” 现象,给法律适用造成困难。这时就需要法官运用辩证推理进行价值衡量,决定选择适用的相应的法律规定。其四,合法与合理之间存在矛盾。在具体案件中,存在明确的法律规定和具体规则,但如果将该规定直接适用于案件,将明显悖于法理和情理,法官此时应通过价值判断和衡平手段,克服现有法律规定的僵化和不足以实现个案的公正合理。
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2023-08-16
诊所式法律教育在一定程度上借鉴了医学专业诊所教育的模式。可见,诊所式法律教育,首先是一种教学方法。诊所式法律教育具有如下特征:第一,学生学习的主体性。在诊所式法律教育的课堂中,没有传统意义上的老师和学生。教师在诊所法律教育中充当的是指导者和辅导者,教学内容会围绕学生承办的案件来展开,具体讨论案件中涉及的法律问题,由学生提出解决的思路和解决方案,并由学生具体执行。......
2023-08-16
诉讼管辖是指各级法院之间以及不同地区的同级法院之间,受理第一审民商事案件、知识产权案件及其他各类案件的职权范围和具体分工。地域管辖、专属管辖、协议管辖均不得违反级别管辖的规定。管辖恒定,是指原告起诉时,若受诉法院依民事诉讼法的规定享有对案件的管辖权,则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化,均不影响受诉法院对案件所享有的管辖权。......
2023-08-16
非合作博弈亦称负和博弈或零和博弈,是指一种参与者不可能达成具有约束力的协议的博弈类型,这是一种互不相容的情形。根据谈判目的的不同,法律谈判基本上可以分为两大类,即合作式谈判和对抗式谈判。合作式谈判是一种积极的、协商的谈判,有助于多赢或者共赢;对抗式谈判是一种消极的、对抗的谈判,有可能导致激烈的冲突或加剧矛盾。......
2023-08-16
《孙子兵法·虚实篇》 有云:“兵之形,避实而击虚。”避实就虚本指避开敌人的主力,找敌人的弱点进攻,又指处理问题时要回避自己的要害。因此,辩论时应善于抓住对方之 “虚”,选择对方的薄弱点穷追猛打,直到把问题澄清为止。诉讼中最为重要的是运用抗辩。例如,经审查认为抗辩理由成立,法庭将驳回对方的 “诉讼请求”,或者判决免除、减轻被告的赔偿责任。......
2023-08-16
依据案件性质的不同,可以把证据保全分为以下几种类型,即合同纠纷案件的证据保全、物权纠纷案件的证据保全、侵权纠纷案件的证据保全、婚姻纠纷案件和知识产权纠纷案件的证据保全。这一类型案件的证据保全主要是对涉案动产、不动产进行拍照、摄像,对标的物的外观和质量进行勘验或鉴定,对标的物的价值争议需申请评估机构评估。这种类型的证据保全又可分为人身损害案件的证据保全和财产损害案件的证据保全。......
2023-08-16
律师应针对案件性质,查阅并熟悉有关法律法规、司法解释以及相关国家政策、案情背景等,以此来拓宽自己的辩论思路,寻找最佳辩论方向,制定全面、有效的辩论方案。律师在查找法律依据时,应穷尽所有的规范性文件,包括法律、行政法规、地方性法规、规章以及地方性的相关规定,乃至政策、内部文件、习惯、指导性案例等。对于没有明确法律依据的,可以 “参照” 或 “类推”。......
2023-08-16
诉讼主体,又称案件的当事人,是指因民事上的权利义务关系发生纠纷以自己的名义进行诉讼活动,并受法院裁判约束的利害关系人。实体法上的当事人,是指经过案件的审理,法院依法确定的与案件有直接利害关系的主体,因此称为实体法上的诉讼主体。⑤对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。......
2023-08-16
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