提升职务领域洗钱治理研究成果

（一）提升国际合作与援助水平，堵塞职务领域洗钱境外通道

反洗钱的国际合作与援助，是经济全球化背景下一个非常好的职务领域洗钱犯罪治理途径，这一途径在英国、美国的成效比较显著。英国对于此类案件会积极寻求反洗钱司法协助和提出引渡请求，当然也包括提出限制、冻结和没收财产的要求。英国的检调当局均视寻求国际协助的能力为处理跨国洗钱及上游犯罪的重中之重。英国的反洗钱司法协助的请求通常由检察官依据请求的类型和与被请求国的关系，通过其政府间接寻求协助或由检察机关直接提出。英国2016年通过UKCA 向非欧盟国家提出了78 项反洗钱司法协助请求。在寻求反洗钱司法协助过程中，英国也会积极利用其海外刑事司法网络。该网络的执法人员会就当地事务向英国机构提供必要建议，帮助准备请求文件，追踪尚未获得答复的请求，并协助东道国当局执行英国的请求。截至2015年7月，美国在大约2400个刑事案件中向国外积极寻求司法协助，其中1542个涉及洗钱和资产被没收。此外，美国对约3200 项刑事事项寻求引渡，其中457 项已发出的引渡请求涉及洗钱事项。我国可以借鉴英国和美国的经验，积极利用现有的法律框架，寻求国际司法协助。

我国有国际合作与援助的法律和程序框架，但程序较为复杂。司法部（MOJ）是接受、审查和移交司法协助请求的主要中央机关。我国在某些情况下及时提供了司法协助，但由于提供司法协助的决策机构往往很复杂，因此在实践中提供协助需要很长时间。我国没有处理司法协助请求的中央机关，主要是由于缺乏司法协助法和该系统的非集中化性质。虽然最高人民检察院是主要机构，但根据某些条约和联合国公约，公安部和外交部也是中央机关。我国根据是否有刑事法律援助条约将司法协助分为两类。实际上，每个中央机关都使用一种官方机制，审查所有收到的刑事事项法律援助请求，以确定它们是否符合法律援助条件。如果得到确认，请求移交给相关主管部门执行。过滤每个请求的过程相当复杂，需要长达5周的时间，这可能会给请求方带来不便，尽管在紧急情况下，可以审查请求是否符合要求，并在几天内移交执行。

表25 我国分部门国际司法协助情况（2012—2016）

我国向司法协助请求提供一系列援助，涉及提供文件、证人陈述和资产追回，包括识别、追踪和冻结国外的上游犯罪所得。该法律规定要求我国启动形式上的国内调查或程序，并获得我国法院的裁决，以使国内拥有全部冻结和没收权力。FATF 报告中，部分国家在答复国际合作调查时指出了我国存在的没收资产方面的困难。以引渡司法协助为例，我国的司法引渡在职务洗钱犯罪中的绩效不明显，引渡程序较为复杂、耗时过长。大多数引渡请求涉及一般犯罪，而不是洗钱罪。相比较而言，我国在接受引渡请求的响应方面还有非常大的改善空间。

表26 我国的司法引渡请求情况（2012—2017）

案例：2014年6月，日本要求中国引渡并拘留巴西犯罪嫌疑人Y。日本随后在2014年7月提交了正式引渡请求。中国外交部审查后，要求日本补充材料。日本提供材料后，中国最高人民法院对案件进行审查，认为符合引渡法规定的引渡条件。日本指控Y 伪造和使用打印的个人文件进行诈骗。2016年5月，国务院决定准予引渡。中国外交部在6月通知了日本。2016年6月，在引渡决定之后，日本提交了新的证据，要求中国同意Y 被日本指控的其他罪行（抢劫和杀人）。最高人民法院向国务院报告了决定，中国同意了这一请求，并于2017年1月9日通知了日本。2017年1月25日，中国将Y 引渡至日本。案例表明了引渡制度在中国的实际运作过程。这个过程时间较长，以至于可能需要几年时间。当然，引渡过程在某些特定情况下是在1年内完成的。

2017年8月29日颁布实施的《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84号）针对反洗钱制度中存在的监管制度尚不健全、协调合作机制仍不顺畅、跨部门数据信息共享程度不高、履行反洗钱义务的机构履职能力不足、国际参与度和话语权与中国国际地位不相称等问题提出了相关建议，这体现了我国在反洗钱领域的重要决心。但是，我国在职务洗钱犯罪中所存在的问题依然十分突出。

确保请求符合我国法律的复杂程序导致非常漫长的过程，尽管在紧急情况下可以加快这一过程。其他司法管辖区对我国国际合作的反馈则喜忧参半。我国与很多西方发达国家（如美国、加拿大等）以国家间未签订司法协助条约而拒绝进行相关的配合与协助的任务。同时，我国并没有与之相配套的刑事司法协助法律法规，这也对我国展开司法协助工作造成了负面影响。

司法和执法当局在大量的案件中寻求国际合作和法律援助，这些案件大多与上游犯罪有关，但很少与洗钱有关。他们使用不同的渠道将资金返还给国家。虽然我国要求拘留腐败分子并冻结、没收腐败分子的海外资产，但仍有加强司法协助和使用其他国际合作工具的改进空间。我国反洗钱检测中心（CAMLMAC）与外国金融情报机构交换信息，在这样做时，向国外发出的请求比从外国金融情报机构收到的请求少得多，这与所分析的可疑交易报告的数量和所开展的工作不相称。大量的腐败犯罪收益通过地下银行从我国流向外国司法管辖区，尽管我国已经投入了相当大的努力来锁定和摧毁地下银行网络，但是参与洗钱和“经营地下银行”的人（自然人和法人）目前尚无法通过《刑法》的财产来源不明罪予以规范，尽管专业经营和提供地下银行服务的人可能通过提供地下银行服务收取的费用获得可观的收入。同时，我国海关由于人员和货物的流动很大、边境很长，面临着相当大的现金跨境流动问题，却无法及时（目前是6个月一次）将发现和收到的现金跨境流动报告提交给CAMLMAC。这减少了向边境主管机关提供金融情报的机会，进而协助反洗钱部门有效部署资源并制定打击走私现金活动的战略和政策。

（二）强化对职务领域洗钱犯罪的调查、起诉、没收

第一，在整个调查过程中，我国的执法机关可以接触并积极使用各种金融情报来识别和追踪收益。然而，其工作重点主要是支持对国内上游犯罪的调查，其次才是支持洗钱犯罪的调查。执法机构对于金融情报的使用存在误区，这使得洗钱罪的调查被严重忽视。

第二，我国的金融情报机构由中国反洗钱监测分析中心、中国人民银行反洗钱局及36个省一级派出机构组成，这种分散的运作模式导致金融情报机构无法完全获取完整数据，情报机构所进行的分析和传播都是零散的，限制了对金融情报的整体或综合看法的发展。中国反洗钱监测分析中心设在中央一级，主要负责接收和分析大额交易报告和普通可疑交易报告（即与洗钱、洗钱和上游犯罪等犯罪活动有关的交易）。中国反洗钱监测分析中心还直接同时向36个中国人民银行省级分支机构报告所有可疑交易报告中包含的信息。反洗钱局对中国反洗钱监测分析中心确定的可疑交易报告进行行政调查。此外，反洗钱局协调和指导由中国人民银行省级分支机构开展的跨区域行政调查（《反洗钱法》第16条）。中国人民银行省级分支机构是地方监管机构和义务报告实体确定的“可疑交易报告”的主要接收者。在行政调查过程中，36个省级分支机构很难获得中央或地方一级金融情报机构其他部门收集、分析和传播的信息，也很难与这些金融情报机构的任何部门进行系统协调。随后，36个省级分支机构就是否向地方主管当局传播其分析、调查结果做出独立决定。36个省级分支机构中的每一个都与反洗钱检测中心（CAMLMAC）共享其传播信息，以确保可疑交易报告和相关传播数据的信息集中。但是，各分支机构将流程信息和分析、调查过程中收集的信息，包括未传播的案件信息，保存在一个独立的数据库中，该数据库在中国人民银行分支机构本身之外是不可访问的。这种做法与英美等国对于金融情报数据库的使用存在重大区别。同样重要的是，地方执法机构与36个省级分支机构密切合作，经常直接向相关分支机构发送信息请求。接收到此类请求的分支机构将信息请求输入其独立数据库。CAMLMAC 或任何其他分支机构都无法访问侦查机关直接发送给单个分支机构的信息请求，因此完全不知道侦查流程和请求信息内容。执法机构的请求或者反馈信息无法与金融情报中心的信息结合，从而产生更加有效率的情报信息。这是实践中的重大缺陷。

第三，其他因素也限制了金融情报中心适当分析和分享与执法有关的金融情报的能力，原因在于金融情报信息的来源十分有限。首先，提交可疑交易报告要求仅适用于金融机构且执行水平不足。其次，其他信息来源，如跨境货币申报信息和收益所有权信息十分有限。最后，金融情报中心的业务独立性可能存在问题，原因在于省级派出机构向执法机构传播信息的条件是中国人民银行省级分支机构行长的签字。

第四，金融情报机构与其他国内主管当局的合作和协调，包括监督方面的合作和协调，总体表现良好，但是缺乏对外国金融情报机构的国际合作请求，这可能会限制其提供的金融情报的有效性和质量。因此，需要进行重大改进，从而使执法机关在整个调查过程中可以接触和使用广泛的金融情报，但金融情报并不能推动洗钱调查。相关部门奉行“跟着钱走”的调查策略，但实践中执法人员主要调查上游犯罪，洗钱罪的起诉率不高，金融情报部门也很少推动洗钱调查。原因在于，从事洗钱行为的人通常被作为上游犯罪的“共犯”被起诉。只有证据证明个人或法人对其所处理的财产来源的了解是在上游犯罪行为完成后，才适用洗钱罪，我国执法机构对于第三方洗钱者的关注有限。^[3]“跟着钱走”的调查活动通常不会扩展到上游犯罪行为发生后从事洗钱服务的人。FATF 报告指出，经国家监管机构认定，地下银行（以及跨境现金走私）是向海外汇款的首选渠道。2016年，公安机关调查了380个地下银行网络，逮捕了800 多人，交易金额超过9000亿元。然而，除了个别例外情形，专家表示在大多数此类调查中，调查人员很难确定地下银行相关人员具备“明显知道”（确定地）特定交易来自特定犯罪类型或特定犯罪事件，从而符合洗钱罪构成要件，以洗钱起诉。鉴于该犯罪构成要件难以查明，再者考虑到扩大对所有客户行为的调查所耗费的资源过于庞大，根据《刑法》第225条的规定，对从事地下银行业务的人员追查只侧重于“从事非法商业活动”的犯罪。资料表明，这些导致没收行动的调查通常会得到金融情报的支持。数据显示，还没有发现任何案例表明调查范围扩大到了查明第三方清洗犯罪收益的行为。

《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（国办函〔2017〕84号）增强了追回犯罪所得作为国家政策目标的地位。《刑法》第59条和第64条规定了没收犯罪所得和用于犯罪活动的任何财产（工具）的法律权力。《2008—2012年中国反洗钱战略》和公安部于2015年启动的“猎狐行动”，也进一步使追回职务犯罪所得的努力得到了强化。2013年1月1日实施的《刑事诉讼法》第280条的特别没收条款，允许在犯罪嫌疑人或被告逃跑、藏匿或死亡的情况下，在没有刑事定罪的情况下没收财产。2017年1月，我国发布了关于特别没收程序的司法解释，以促进适用这一没收措施，该措施适用于特定范围的上游犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院的通知，在刑事调查过程中，公安机关可以扣押或依法保全财产。除刑事没收外，行政没收也适用于在我国法律中不构成犯罪行为的行为。在2013—2017年，就高风险犯罪类型的腐败而言，在71048项起诉中适用了11058 项没收文书、43568 项犯罪所得没收和27591 项等值没收（总共82217项没收程序）。

我国应该考虑扩大非定罪框架或扩大财产来源不明罪的适用范围，尤其是将其适用于参与洗钱和“经营地下银行”的人（自然人和法人）。我国海关及时将发现和收到的现金跨境流动报告提交给CAMLMAC，进而协助反洗钱部门有效部署资源并制定打击走私现金活动的战略和政策。同时，适当借鉴美国的经验，提高执法机构可供使用的没收工具，包括行政没收、非定罪没收和刑事没收。我国虽然有罚没规定，但却分别散落在相关制度中，特别是不以刑事判决为基础的罚没的适用范围较窄，按照国际标准，有必要适时完善。进一步明确冻结、扣押或没收财产的范围，如被清洗的财产、来自洗钱或上游犯罪的收益、用于或企图用于洗钱或上游犯罪的工具等。完善罚没财产的处理机制，加强对查封、冻结、没收的数据统计工作，按照没收类型、所涉犯罪类型等标准进行分类统计。适时建立跨部门的资产追回办公室，以提高资产追回效率和打击成效。

（三）提高执法机关与金融情报中心之间的配合水平

英国、美国、澳大利亚等国的经验值得借鉴，尤其是金融情报中心与执法机构之间紧密的合作与信息共享机制方面的经验值得学习。例如，执法机构对金融情报数据库的日常例行性的直接访问权限的设置和相关金融情报的分析与传播分享机制等措施。我国需要创建类似英国的UKFIU、美国的FinCEN、澳大利亚的AUSTRAC 等有效运作的金融情报中心数据库。同时，金融情报中心必须与执法机构建立密切联系，让查询使用金融情报成为执法机构日常工作机制的一部分。金融情报中心应该增强专业人员配置，形成对信息的专业分析，对未被起诉的洗钱活动的具体方法和趋势提供预防性信息。

我国国家协调与合作的主要机制是2002年成立的反洗钱监测分析中心，由23个政府部门组成。在业务层面，我国已证明中国人民银行与其他政府部门之间的合作总体良好。CAMLMAC 与相关执法机构及其分支机构签署了关于金融情报、信息共享和情报咨询的谅解备忘录。但是，这些情报交流主要与上游犯罪有关，而不是与洗钱相关。源自反洗钱监测分析中心的行动计划和反洗钱战略，通常包括与不同政府部门开展联合行动相关的举措。然而，这些行动的重点是打击与洗钱有关的上游犯罪，而处理洗钱犯罪行为的活动收效甚微。

在政策与协调方面，FATF 评估报告认为最主要问题是执法机关和金融情报中心之间的配合水平需要提高。根据对判定的上游犯罪刑事案件的分析，我国对已知威胁的过度依赖阻碍了对风险的理解，因此缺少关于未被起诉的洗钱活动的具体方法和趋势的信息。造成这一问题的一个重要因素是刑法规定问题，即我国的刑法不允许在起诉上游犯罪的同时起诉自我洗钱犯罪。而从执法机构的通常认知可知，大多数洗钱犯罪是由上游犯罪人自己实施的，洗钱活动成为上游犯罪量刑的加重因素。在我国，对洗钱活动的调查和起诉通常与上游犯罪不可分割。因此，提高法人和法律安排的透明度，是提高执法机关与金融情报中心之间配合水平的关键。

所有类型的法律实体都收集基本信息或法律信息，并在互联网上公开提供，尽管这些信息并不总是准确的，而且似乎相对容易绕过注册规则（如通过代理人）。法律实体（国内或国外）的业务对象信息在我国是不被公开的。执法机构关于收益所有权人的信息来源主要有：现有的基本登记信息、金融机构收集的CDD 信息和利用执法权力收集的信息。而每一个信息来源都存在缺陷，目前阶段的措施组合难以及时、准确和充分地获取业务对象信息。

目前的法律体系对每种法人类型的洗钱风险没有细致的规定，为监管部门的目的而制定的风险分类侧重于技术合规性相关的控制措施。《信托法》规定了国内民事信托的存在，但没有采取任何措施来减少对国内信托的滥用。我国没有登记和保留受益所有权信息的有效安排，反洗钱框架没有涵盖指定的非金融企业和专业，这是一个严重的弱点，特别是考虑到房地产和贵金属部门的持续增长以及法律专业人员利用助长法人和法律安排被滥用的弱点的可能。

【注释】

[1]涉及两部门对同一领域均有监管权时，由中国人民银行做最终决定择一或共同监管。

[2]法案中的表述并不是长臂管辖原则，是为了便于理解才表述为长臂管辖原则。

[3]德国《刑法典》第261条也没有区分自我洗钱和第三方洗钱。