提高职务犯罪反洗钱执法水平

职务犯罪领域反洗钱执法机构的建设模式在各国都不同，各国基于本国国情，由同反洗钱活动联系最密切的执法机构主导反洗钱活动。我国的反洗钱工作部际联席会议制度是极具中国特色的制度，中国人民银行是我国反洗钱执法队伍的中心，即中国人民银行作为国务院反洗钱行政主管部门，负责全国的反洗钱监督管理工作。这一点也符合银行业是洗钱工作主战场的社会现状。课题组针对职务犯罪领域反洗钱执法中产生的问题，提出四点建议。

（一）加强反洗钱执法队伍建设

即便我国拥有最完善的反洗钱法律法规，如果没有反洗钱执法队伍将法律文本应用到现实生活中，那么法律文本也不过是“废纸一堆”。“徒法不足以自行”，实现职务犯罪领域反洗钱执法水平提高的目标，先要从加强反洗钱执法队伍建设开始。

其一，严格反洗钱执法队伍的准入标准。任何一个领域的执法主体都需要实现队伍人员基础法律素养培训。每一个执法人员的法律意识决定了一个国家的执法形象。反洗钱执法队伍的工作人员的聘用都需要经过严格的考核。为增强每一位反洗钱执法队伍工作人员的知识储备，在考核的过程中要加入反洗钱法律法规及基础知识的考核标准，可以将软性标准转换成硬性要求。当然，反洗钱执法队伍包含着众多国家机关工作人员，而各省的公务员考试标准也不应为此推出重量级的改革，受立法技术与成本所限，较大幅度增加相关考核内容并不现实，由反洗钱执法相关部门决定在面试时加入与反洗钱内容相关的考核标准更加合理。除了准入时要加强审核，对反洗钱执法人员定期进行反洗钱领域新的法律法规的了解程度测试也是十分必要的。法律是实用实新的，反洗钱法律法规每年都会有大量的配套制度。身为反洗钱执法人员，应当时刻掌握新的反洗钱法律法规和政策动向，只依靠口号式的宣传是没有办法对现有的反洗钱执法人员对新内容的了解程度进行测试的，反洗钱主管部门应当定期举行反洗钱知识竞赛或反洗钱执法全员参与的相关业务测试。

其二，加强反洗钱执法人员违法的惩罚力度。现行《反洗钱法》的第30条中，针对违反反洗钱法律法规的行为的反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构，多是采用行政处罚，没有涉及刑事司法领域的处罚。对于反洗钱执法人员违法的行为（即故意不知的行为）是出于刑法未曾规定的灰色地带，其行为性质完全可以被认定为“洗钱罪”的帮助犯，即使不了解犯罪所得是否来自7种上游犯罪，认定为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的帮助犯也是成立的。打铁还需自身硬，对反洗钱执法人员的违法行为，处罚力度应当同金融机构、犯罪嫌疑人一致才符合法律面前人人平等的原则。因此，加强反洗钱执法人员违法的惩罚力度，应当从拓宽违法行为的犯罪领域至刑事司法、增加限额制罚款的条款、犯罪行为严重的做撤销公职处理三个方面来完善。

其三，增加反洗钱执法队伍中技术人员的占比。在大数据、云计算等科技的发展背景下，反洗钱执法队伍需要专业技术人员来支撑现有反洗钱监测分析中心的运行，并将技术人员分散在新兴的互联网金融领域，从而解决互联网金融领域出现的客户识别不足的问题。洗钱活动的复杂性、技术性都在提升，反洗钱执法队伍也需要及时调整工作方式。原有的以工作人员的肉眼侦查工作为主的工作方式效率过于低下，为面对大数据的要求，应当在反洗钱执法队伍中引进更多技术人员以维持现有检测平台的软件维护及升级工作。同时，技术人员的比例升高也可以成为反洗钱检查数据分析系统和反洗钱调查电子化平台建成的主力军。我国的反洗钱系统软件同世界上很多国家的先进软件存在差距，且受到数据收集方式的限制，因此对技术人员的要求更高。计算机工作人员属于高级技术人员，对引进的软件开发人员要有资质的要求，软件架构师在软件开发的工作中要起到构建框架的作用。

（二）解决职务犯罪领域反洗钱执法依据适用差异问题

首先，统一执法队伍间的监督标准。不同执法部门的反洗钱工作重心不同，在《反洗钱法》第4条中，要求国务院反洗钱行政主管部门、国务院有关部门、机构和司法机关在反洗钱工作中要相互配合。我国现有的各反洗钱部门合作相对密切，各部门在各自领域的反洗钱活动都在积极地开展。不同执法主体认定达到监督标准的依据不同的问题，应当通过对监督标准进行明确来解决。前述案例就可以通过增强各部门自身的反洗钱执法来解决。在反洗钱执法团队与司法机关对接时，二者的判断标准不同，司法机关认定犯罪事实采用的是疑罪从无原则，而反洗钱执法团队对大额交易和可疑交易都要进行调查。在进入司法领域后，要增加洗钱行为的证明程度及证据的搜集程度，只能通过反洗钱执法队伍提高执法的水平来处理。例如，实行证据分档储存机制，分别放置涉及同一账户的可疑交易信息来源，可疑人员信息的公布更加及时、完整。

其次，明确反洗钱执法团队的具体监管范围。目前，我国反洗钱执法团队的工作是分散式分布的，反洗钱工作部际联席会议制度中的各部门单位都有其范围内的职责。该问题的侧重点在于，中国人民银行作为主管部门，负责监督管理工作，却在不同的金融行业出现监管水平不一的问题，如一些银行监管部门因自身腐败导致监管缺位，在证券业、保险业分别出现中国人民银行监管缺失的情况。反洗钱执法团队的具体监管范围是跟随中国人民银行的反洗钱监督工作重心移动的。加强中国人民银行对除了银行业以外的其他金融机构及按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的监管力度，是扩大反洗钱各部门监管范围的前提。同时，反洗钱各部门在各自的工作基础上，应当推进针对不同被监管主体的规章文件及配套制度的制定和施行。各部门均需加强监管，监管效果将以辐射状的效果形成包围金融机构和按规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的监管圈。^[1]

最后，增强反洗钱执法队伍的国内外对接工作。作为世界上最大的发展中国家，我国对反洗钱工作的要求与发达国家有很大不同。目前，我国虽然通过了FATF 组织的互评估工作，在外交部的努力下同世界上超过20个发达国家建立了司法协助类条约，同时与意大利、芬兰等7国签署金融情报合作文件，但在对外的态度上，我国采取的反洗钱法律法规仅在我国境内有效，这不利于洗钱犯罪的国际司法协助，尤其是引渡和追回困难。以美国为例，“9·11”事件之后，美国对反洗钱案件的态度开始改变，甚至在《美国爱国者法案》中制定了对外的长臂管辖原则^[2]。反洗钱领域内的长臂管辖原则就是无论洗钱活动发生在国内还是国外，只要涉及美国的利益，美国均有权监管。美国的强权政治同中国的治国理念不同，中国的外交政策是以和平共处五项原则为基础的，对于跨境的洗钱案件如何处理需要经过充分讨论。不过，值得肯定的是，新《证券法》已经将长臂管辖原则入法。对于证券领域，新《证券法》的出台必然会引起一系列法律法规的变更。证券业作为反洗钱涉及的金融领域中洗钱活动数量增加的被监管主体之一，新《证券法》的长臂管辖原则是否会逐步扩大到反洗钱的金融领域，暂未形成明确规定，但可以将新《证券法》的长臂管辖原则作为试点，经过一定期间的试验后，通过确立反洗钱立法的评价机制，决定是否将长臂管辖原则应用到整个反洗钱的法律法规中。课题组建议，在新《证券法》施行1年后，进行针对长臂管辖原则的立法后评估，若法律适用的效果良好，则可以将《反洗钱法》第一章总则中的适用范围扩大延伸至境外相关洗钱活动，增加内容具体建议表述如下：“在中华人民共和国境外的洗钱活动，扰乱中国金融管理秩序，侵犯中国公民、法人和其他组织合法权益的，可以依照本法有关规定对有关单位和个人进行处理并追究责任。”

（三）增强职务犯罪领域反洗钱队伍的执行力

首先，定期对职务犯罪领域反洗钱执法队伍工作人员的执行能力进行培训。职务犯罪领域反洗钱队伍的执行力较弱是执法效能不高的最主要原因。职务犯罪可能会在任何党政机关内滋生，反洗钱队伍人员也包含了党政机关，所以，职务犯罪领域反洗钱队伍中出现犯罪嫌疑人的可能性也是有的。对犯罪嫌疑人的主观意愿进行完全控制是不可能的，但通过对职务犯罪领域反洗钱工作人员进行执行能力培训则会大大降低其犯罪的发生率。从经济学的角度讲，犯罪成本高于犯罪收益的时候会发生相反的效果，犯罪发生率会降低。执行能力培训可以包含法律宣传、职业技能培训等，具体内容可以由相应的主管部门确定。

其次，对比国内外的反洗钱平台的特点进行技术引进。各国金融情报中心的概念类似于我国同意大利、芬兰等7国签署的金融情报合作文件。我国内部的监测分析中心的数据尚没有同世界的反洗钱数据接轨，也没有数国互通反洗钱信息的平台。在鉴别他国金融情报中心的效率后，保证机密信息不被泄露、窃取的基础上，我国是可以同他国建立反洗钱合作金融情报中心的。面对洗钱类犯罪的跨境犯罪率居高不下的现实，我国的反洗钱法律法规日益完善，国内的洗钱活动也更加隐蔽，随着国内反腐败体系的完善、国家治理能力的提高，为了降低洗钱活动的危险性及损失率，很多国内的洗钱人员将在国内获取的犯罪所得转入反洗钱法律法规不健全和治理能力较低的国家。从理论上讲，由多国组成的金融情报中心便于多方互通有无，会大大提高国家间的反洗钱执法工作。

（四）增强职务犯罪领域反洗钱的司法支持力度

在职务犯罪领域反洗钱案件中出现的问题，同所有司法进程中出现的问题相类似。由于公安机关、检察院、法院三方的职责限定所在，使得司法程序在进行的过程中，证据的证明标准要求越来越高。在司法工作中，重证据、重调查研究是司法原则的体现。证据的认定在刑事司法领域起到定风指向的作用，用证据来还原案件事实，直至产生证据的闭合链，是每个案件都需要的。同时，“以事实为依据，以法律为准绳”是法治原则的要求。此处的法律含义是多元的，究其本源来看，《刑法》是司法机关最根本的定案依据。在对洗钱类犯罪的认定过程中，罪名的上游犯罪圈不闭合，两罪之间便产生了重罪轻判和轻罪重判的后果，面对法条间的协同问题，课题组分别从证据、法条认定角度给出可行建议。

1.增加证据的搜集速度，降低证据的获取难度。鉴于积极守法型公民较少的现状，公安机关、监察委根据可疑交易的调查报告开展侦（调）查的案件比例是非常大的。由于在职务犯罪领域洗钱活动的证据的消除更加方便，公安机关、监察委在搜集证据期间面临着很大的困难，分别在证据搜集的低效化、获取证据难度增加这两方面。这两点都可以通过落实金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构与司法机关、行政执法机关全面合作原则，即公安机关、监察委同银行业等金融行业的联系加深，解决获取证据困难的问题。因此，应当将体现金融机构与司法机关、行政执法机关全面合作原则的条文入法。

其一，在《反洗钱法》中增加该原则的规定。“总则”的第5条之后可新增一条：“国务院反洗钱行政主管部门和司法机关在反洗钱工作中依法履行反洗钱职责或者义务要求获得客户身份资料和交易信息的金融机构应当配合。”这是将金融机构与司法机关、行政执法机关全面合作的原则法定化。随之，在“反洗钱调查”一章中增加一条：“当紧急情况下，侦查机关可以先出示合法证件获取账户的转账资料，后期再补足国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构出具的调查通知书。”在此过程中，应对相关客户身份资料与交易信息予以特别保护。《民法典》时代下，法律构筑了个人信息保护的防火墙，特别强调了个人信息处理者的信息安全保障义务。同时，《个人信息保护法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2021年8月20日通过，并自2021年11月1日起施行。因此，在反洗钱具体执法过程中，应当加强相关信息的保护。课题组建议在《反洗钱法》第一章总则中的第5条基础上，增加相关内容，具体表述为：“国家有关机关、部门、机构在反洗钱工作中应当依法保护国家秘密、商业秘密和个人隐私。”

其二，在专门针对金融机构制定的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》中增加相应内容。在第4条后可增加一条：“金融机构依法履行反洗钱职责或者义务要同国务院反洗钱行政主管部门和司法机关密切配合。”在专门为金融机构设立的法律文本中，要以金融机构为主体制定原则性条款。

2.建立侦查机关同金融机构信息快速对接的平台。出于对个人信息的保护，侦查机关获取账户转账信息需要经过一定时间，而利用时间差就是洗钱活动的独特手段之一。侦查机关同金融机构的信息交流、情报共享等要建立在一个有效的监测平台之上，以缩小时间差。课题组建议在我国监测分析中心内设置双方的紧急联系专区或者成立二者的互联网联系链。同时，当面对紧急情况时，公安机关有紧急逮捕权，同样印证了职务犯罪领域反洗钱案件中，公安机关可以通过非常态化的处理获取证据，事后采取保密措施即可。完全防止金融机构内用户信息的外泄，可以通过其他途径弥补。

其一，将部分查账权转移给侦查机关，掩埋必要的涉密信息。公安机关提出查看某一账户的转账记录后，金融机构要出示转账的大致信息，而被转账账户若无小额分批转移资金的行为，被转账账户的自然人或非自然人姓名可暂不出示。

其二，由侦查机关提供线索，金融机构内部审核。公安机关提出查看某一账户的转账记录后，经由金融机构将转账信息整合后，方可判断是否为可疑交易；若有可疑交易及转移资金的嫌疑，可将账户暂时锁定，后续调查交由侦查机关处理。

3.厘清职务犯罪领域洗钱案件的罪名。《刑法》作为认定职务犯罪领域洗钱行为是否构成犯罪的法定标准，对第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”、第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”之间混乱的关系应当进行厘定和分析是十分必要的。基于三罪名间的两两关系不清的现实，从以下几点给出建议。

其一，统一《刑法》第191条、第312条上游犯罪的范围。现行《刑法》第191条、第312条的上游犯罪的范围混乱。第191条中的七种上游犯罪是列举式规定，将上游犯罪固定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。《反洗钱法》第2条中将反洗钱的犯罪所得来源规定为“掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”，一个“等”字将同上述七种犯罪相类似的重罪也纳入其中。区别于《刑法》的列举式，《反洗钱法》实际上为列举加概括式，并没有将上游犯罪的范围加以限制。面对《刑法》第191条、第312条的上游犯罪范围混乱的问题，实际上有两种解决方法：（1）将两条条文合并为一条，统称为“洗钱罪”；（2）调整二者之间的上游犯罪范围，以修订的方式进行修改。第一种方法经鉴别是不符合我国现有的刑法法条的修订方式的，且法条条文的删减会对实务层面造成较大的影响。第二种方法更加温和，建议将第191条的前半段改为“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等”，即在金融诈骗罪后加一个“等”字，从而保持上游犯罪范围的一致。

将《刑法》第349条的刑罚幅度调整高于或等同于第191条。第191条和第349条之间的问题，可以通过提高第349条的刑罚幅度来解决。将第349条修订为：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”总而言之，将第349条的刑罚幅度同第191条持平。