职务犯罪领域反洗钱制度的完善方案

2023-08-15 理论教育版权反馈

【摘要】：（一）细化职务犯罪领域反洗钱立法可操作性内容职务犯罪领域反洗钱立法从反洗钱体系的基本法到非基本法，都普遍存在可操作性低的问题，现分别从基本法角度，给出相应的建议。在“金融机构反洗钱义务”条款中，将条款名更改为“反洗钱义务”或“机构反洗钱义务”。课题组认为，反洗钱法是领域法的范畴，所以可以暂且将《刑法》看作反洗钱法律体系中的基本法。

（一）细化职务犯罪领域反洗钱立法可操作性内容

职务犯罪领域反洗钱立法从反洗钱体系的基本法到非基本法，都普遍存在可操作性低的问题，现分别从基本法角度，给出相应的建议。

1.在《反洗钱法》中增加操作性强的条款，例如法律责任、大额交易及可疑交易的认定标准、反洗钱工作的激励制度等。《反洗钱法》从颁布施行至今已经十余年，其中很多法条的规定已经同现有的法律法规相冲突，需要进行修改。现建议修改如下：

（1）在第7条的基础上，增加一款：“个人和单位提供的线索对侦破洗钱案件有显著影响的，由国务院反洗钱行政主管部门给予奖励。”在总则中，增加奖励制度可提高单位和个人提供反洗钱案件线索的积极性，利用群众的力量使得反洗钱工作更加顺利。

（2）新增一条：“在中华人民共和国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构要全力配合国务院反洗钱行政主管部门、国务院有关部门、机构和司法机关的反洗钱工作。”

（3）新增一条：“国务院反洗钱行政主管部门应当加强反洗钱宣传和普及工作，鼓励金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构开展金融法律法规和相关改善措施及知识的宣传。新闻媒体应当开展反洗钱法律法规和反洗钱知识的宣传，对洗钱违法行为进行舆论监督。”

（4）在第5条之后新增一条：“国务院反洗钱行政主管部门和司法机关在反洗钱工作中依法履行反洗钱职责或者义务要求获得客户身份资料和交易信息的金融机构应当配合。”

（5）在“反洗钱监督管理”条款中，将第10条的“反洗钱信息中心”修改为“中国反洗钱监测分析中心”，这属于技术性规定。在该条款中新增立法评价条款。在“金融机构反洗钱义务”条款中，将条款名更改为“反洗钱义务”或“机构反洗钱义务”。因为，反洗钱义务的主体不仅包括金融机构，还包括应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，将章节名限定为金融机构反洗钱义务，不利于反洗钱行政主管部门监管范围的扩大。

（6）在第16条之前增加一条关于限制现金交易额度的条文。随着网络支持下的第三方支付平台的普及，现金交易的需求量缩小，且每日超过20万元的现金交易数量已经很少，对银行现金交易设定一个限额，高于此限额的要求出具相应的支付凭证，可以很好地控制现金类的洗钱活动。在第16条之后增添一条关于延长大额转账的到账时长或固定周期内转账次数的条文。大额交易和可疑交易的标准是硬性的，而数据上报到审核是有一定时间间隔的，可以延长大额转账的到账时长，以便反洗钱主管部门有时间做出一定反应。固定周期内转账次数也是为了防止洗钱嫌疑人将犯罪所得化零为整，在短期内转移千百次，以避免账户的大额交易记录被金融机构捕捉。

（7）将第18条修改为：“金融机构应当进行客户身份识别，向公安、工商行政管理等部门核实客户的有关身份信息。”客户身份识别制度是对客户风险评估的基础，金融机构作为反洗钱工作中最重要的一环，缺少了核实身份信息的权利，将会使得金融机构失去反洗钱的能力。

（8）将第20条的“反洗钱信息中心”修改为“中国反洗钱监测分析中心”，亦属于技术性规定。新增一条各金融机构均要制定风险评估标准表，并细化表内的内容。在本法中给出参考附件，各机构根据本法制定相关的规章文件。

（9）在“反洗钱调查”条款中新增一条：“中国反洗钱监测分析中心发现金融机构报送的大额交易报告或者可疑交易报告内容要素不全或者存在错误的，可以向提交报告的金融机构发出补正通知，金融机构应当在接到补正通知之日起5个工作日内补正。”该条款同《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的程序性条款保持一致，增加此条款的目的在于提高《反洗钱法》的可操作性。在本条款中增加一条：“当紧急情况下，侦查机关可以先出示合法证件获取账户的转账资料，后期再补足国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构出具的调查通知书。”此条属于特殊条款，同刑法上的紧急逮捕权相类似。

（10）在“法律责任”条款中，在第30条中增加刑事责任的内容。在“法律责任”条款中，法条数量较少（4条）体现出了我国行政责任同刑事责任相结合的反洗钱惩罚体系的特点。

（11）在“附则”中，第34条需补足金融机构的范围，具体内容可以辅助参考《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的第2条。

2.对《刑法》第191、312、349条进行修改。反洗钱法律领域究竟属于金融法还是刑法，一直是学术界争论的焦点。课题组认为，反洗钱法是领域法的范畴，所以可以暂且将《刑法》看作反洗钱法律体系中的基本法。《刑法》第191条是“洗钱罪”，第312条是“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，第349条是“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”，两两之间的关系是十分复杂的。学术界通说的观点认为，第312条对于第191条是一般条文，而第349条对于第191条来说是特殊条文。争议的焦点就围绕着这两对关系的上游犯罪的范围不同、判刑力度不同而展开。

（二）增加职务犯罪领域反洗钱立法成果（包括新兴领域）

我国反洗钱法律法规的产生都是有其社会背景的，针对现有的立法成果缺失，课题组提出两点建议：（1）由反洗钱工作部际联席会议制度中各部门单位牵头各自修订涉及本部门的反洗钱法律法规文件；（2）在提出修改意见的基础上，将《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》由试行变为正式法律文件。

立法工作需要注重轻重缓急，在反洗钱工作部际联席会议的中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、国务院办公厅、外交部、公安部、安全部、监察部、司法部、财政部、建设部、商务部、海关总署、税务总局、工商总局、广电总局、法制办、中国银行保险监督管理委员会、证监会、邮政局、外汇局、解放军总参谋部等22个部门单位中，各个部门单位都已经对各自的反洗钱工作内容开展了反洗钱法律法规、配套制度的完善工作。例如，民政部与中国人民银行联合发布《社会组织反洗钱和反恐怖融资管理办法》，在行政实践中，2018年4月由国家税务总局、公安部、海关总署和中国人民银行就打击骗取出口退税和虚开增值税专用发票专项行动进行联合部署，实施两年专项行动，取得较好成效。现有各部门的反洗钱立法成果是可观的，但是仍然有立法的漏洞存在。中国银行保险监督管理委员会应当针对保险业洗钱活动中出现的可疑交易报告制度制定相应的反洗钱规章文件。区别于银行业的可疑交易报告中客户信息判断的直接性，保险业中的保险人代理制度使得保险公司间接同客户订立合同，其掌握的客户信息不足以判断是否涉及可疑交易。保险代理人销售理财类的保险产品时，出于其自身盈利的目的，且其自身不受反洗钱法的约束，对洗钱行为难以察觉甚至故意不知。对这类问题，可由中国银行保险监督管理委员会出面制定相应的规章文件，以监督保险业的相关人员履行反洗钱义务，加强反洗钱保险领域的监管。

（三）提高互联网金融反洗钱和反恐怖融资管理办法的法律位阶

由于《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》已经于2021年4月12日在中国人民银行2021年第3 次行务会议审议通过，并自2021年8月1日起施行。作为金融领域内重要的有关反洗钱的部门规章，该办法的出台对互联网金融领域内的反洗钱工作具有重要意义。

现行的《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》作为行政规范性文件，其名称带有“试行”字样，通常有效期未逾2年。在管理办法试行的过程中，该部门规范性文件的实施效果已达预期。因此，在该管理办法有效期经过前，将其法律位阶提升转为正式法律文本，是十分必要的。同时，就该管理办法，课题组提出两点建议。

其一，《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》第13条的从业机构提示客户如实披露他人代办业务或者员工经办业务的情况的义务，在现实中的法律执行率并不高。课题组认为，应当将该提示业务的告知形式予以明确，即为口头告知义务还是书面告知义务，要以文本的形式从条文中体现出来。而后，将违背该条文提示义务的法律责任条款予以明确。

其二，作为互联网金融从业机构的反洗钱和反恐怖融资管理办法，反而缺少客户身份识别的风险评估制度。区别于传统金融领域的洗钱活动，互联网金融具有虚拟性，客户身份识别相较于现实中的金融活动更加艰难。因此，条文中增加有创新性的风险评估制度，将有利于提高虚拟交易的安全性。

（四）构建职务犯罪领域反洗钱立法评价机制

职务犯罪领域反洗钱立法评价机制存在的必要性已经在上文中提及，此处就不再赘述。如何建立职务犯罪领域反洗钱立法评价机制，有三点建议。

其一，职务犯罪领域反洗钱立法评价机制入法。将职务犯罪领域反洗钱立法评价机制入法，可以最大限度地保证立法评价机制的执行程度。我国是成文法国家，根据成文法的特性，只有国家制定或认可的行为规范才能具有国家意志的属性，即法律文本是法律实施的基础，只有将一个制度以文本的形式写入法律，才能受国家强制力保证实施。建议在《反洗钱法》中增添一条内容，即：“国务院反洗钱行政主管部门应当定期对反洗钱工作进行评价。金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构可以对大额交易和可疑交易报告制度实施情况及存在的问题适时进行评价，并将意见报告国务院反洗钱行政主管部门。公民、法人或者其他组织可以向国务院反洗钱行政主管部门、国务院有关部门、机构和司法机关的反洗钱立法和监督工作提出意见和建议。”

其二，实务中进行定期的立法评价活动。为进一步落实法律文本，产生现实生活中的法律效果，定期的立法评价活动是不可或缺的。立法评价活动可以包括立法后政府主导型法律评估、专家主导型法律评估等，以实证研究方法、成本效益分析法、公民满意度分析调研等多方面视角，对现有的反洗钱法律法规的立法质量、条文创新性以及时代的需求进行评估，最终形成文本建议。

其三，进行定期的民意调查必不可少。公民、法人或者其他组织都是国家的主人，反洗钱实际上同每个人的生活息息相关。法律的实施中，守法是关键的一环，法律适用的过程就是法律价值判断的过程。对法律文本质量效果最好的判断就是以公民的满意度为标准。同时，定期的民意调查可以增加公民的参与感，提高公民的守法意识。职务领域犯罪反洗钱案件涉及多是官员为主体的犯罪群体，之后的洗钱行为是专门的洗钱团伙行为还是自洗钱行为，则无法引发公众的关注度，相对于故意杀人等暴力案件而言，职务犯罪领域的洗钱行为很难让公众产生直观的威胁和恐惧感。定期的民意调查就是要将群众同反洗钱法律的脱离感抹去，在获得立法反馈的同时起到推广宣传的作用。

职务犯罪领域反洗钱制度的完善方案

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