金融机构职务犯罪与反洗钱问题研究

金融机构是中国人民银行确定并公布的应当履行反洗钱义务的从事金融业务的机构，包含政策性银行、商业银行、证券公司、基金管理公司、保险公司、信托公司、消费金融公司、货币经纪公司、贷款公司等涉及银行业、保险业、证券业、信托业等多领域的金融团体。同经济法上的金融机构的概念不同，此处采用了限缩解释。作为被中国人民银行、银监会、保监会、证监会等机构的监督对象，金融机构的范围是十分广泛的。金融机构分别在立法主体规制完备性、被监督范围全面性、违法责任承担惩罚性三个方面均存在很大的问题。

（一）涉及金融机构的立法规制不完善

现行的涉及金融机构的法律法规包括《金融机构反洗钱监督管理办法（试行）》《金融机构反洗钱规定》《金融机构洗钱和恐怖融资风险评估及客户分类管理指引》《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等。与此同时，职务犯罪领域反洗钱体系中涉及金融机构的配套制度有中国人民银行关于进一步加强金融机构反洗钱工作的通知、中国人民银行关于明确可疑交易报告制度有关执行问题的通知、中国人民银行关于印发《中国人民银行反洗钱调查实施细则（试行）》的通知、《证券公司反洗钱工作指引》、《证券期货业反洗钱工作实施办法》、银管发〔2008〕58 号关于北京市非银行金融机构2008年反洗钱工作要点的通知、关于进一步加强打击涉恐融资工作的通知等。在国家战略性规划《国务院办公厅关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（以下简称《三反意见》）的政策指导下，我国反洗钱体系的顶层设计已经构建完成。为实际践行《三反意见》及针对《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，中国人民银行颁布印发了《法人金融机构反洗钱分类评级管理办法（试行）》《关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》《关于加强开户管理及可疑交易报告后续控制措施的通知》《关于落实执行联合国安理会相关决议的通知》等一系列法律法规和配套制度，分别对法人金融机构、金融机构客户身份识别、金融机构可疑交易报告后续控制、国际反洗钱工作等进行细化。但是，金融机构的立法规制仍不健全，具体体现在金融机构涉及的14个行业、47项主营业务特色鲜明而不具备具体实施的工作指引、实施办法等方面。

一方面，同一行业内其他法律法规同涉及反洗钱的法律法规有冲突。以《证券法》为例，在2019年修订的《中华人民共和国证券法》中规定将上市交易的标准由核准制改为注册制，违反证券业法律法规的惩罚力度也加大，但与之对应的、现行有效的于2014年颁布施行的《证券公司反洗钱工作指引》中的证券公司反洗钱客户风险等级评估参考指标同2020年实施的新《证券法》的法律规定又有相悖的地方。在证券业实施洗钱活动的主体不只涉及投资者，还有发行人。从《证券法》的立法亮点中可以看出两点政策倾向：（1）投资者应当具备一定的投资能力以防止投资风险的发生，假如其本身不具备投资能力，也可以寻求专业人士的帮助；（2）对发行人的上市条件降低（即从审核持续盈利能力、投资价值到审核信息披露文件的完整性），放松证监会和证交所的监管，将交易信息的判断权放在投资者手上。而在证券业的反洗钱法律法规中，法律文本旨在加强证监会的监督力度，将审核权放置于证监会、证交所的手上，减少洗钱风险活动的发生。证券市场的准入是犯罪活动发生的门槛，注册制无疑是不利于中国人民银行、证监会的反洗钱监督调查工作开展的。现有的《证券法》已然颁布施行，如何调整现有的证券业的反洗钱法律法规同《证券法》保持一致的同时体现反洗钱工作的强制性、智能性，是当下亟待解决的首要问题。

另一方面，不同金融行业间的反洗钱法律法规实施细则颁布的水平、数量良莠不齐，分别制定规章文件是有必要的。出于实务中涉案问题多少的角度，现将证券业与保险业作为对比的对象。总体而言，证券业同保险业的反洗钱法律法规完善工作的进度、效果不尽相同。在证券业，反洗钱法律法规已经颁布了两部——《证券期货业反洗钱工作实施办法》和《证券公司反洗钱工作指引》，其配套制度的数量众多。反观，中国人民银行对保险业反洗钱领域的规章文件仍在制定、修订过程中，仅通过现场检查、监管谈话、风险提示等形式向保险机构传递监管信号。通过法律法规确定下来的反洗钱义务，其监管效果会上升，形成良好的法律运行反馈。这从近年来证券业的处罚力度占比加大得以体现，处罚力度不只表现了一个行业现有违法行为的数量多少，也变相展示了监管机关监督职能行驶的范围大小。中国人民银行对保险业的口号式监管，其监督效果反响平平，这同现有的立法规制不够完善必然有一定联系。中国人民银行颁布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》等法律法规是可以普遍适用于14个金融行业的，但是每个行业领域的洗钱被监督主体均不同，因此，法律规制的适应性受限、法律文本的效果不尽如人意。保险业的主体有保险公司、被保险人、投保人等，在职务犯罪领域洗钱行为中涉及的主体主要为投保人、保险公司。洗钱人员作为投保人，将犯罪所得当作保费投入带有定期收益的理财类保险以收取保险公司发放的保险金，甚至有的犯罪嫌疑人为更加方便地进行洗钱活动，伙同保险公司虚构投保人、订立多笔保险合同。此时，在保险业制定相应的符合保险业特色的规章文件是必然趋势。

（二）金融机构的被监管范围受限

全球都在积极开展反洗钱行动，中国人民银行身为监督管理机构，也推行了相应的宣传培训、能力调查、风险评估等活动。该活动中，14个金融行业、47项主营业务、6个非金融行业主体都参与了反洗钱能力评估调查。从数据显示的结果来看，反洗钱执法机构的监管对象已经大致覆盖了金融机构的各行业，这也是近几年我国反洗钱活动取得巨大成果的基础，但是，监管的覆盖率并不能反映出监管的程度和有效性。中国人民银行作为反洗钱的监管主要机构，出于洗钱活动中银行交易的盛行，商业银行及政策性银行与中国人民银行为直接监管关系，银行业相关的法律法规及监管力度在金融机构内均为最完备、严厉的。在中国人民银行的反洗钱惩罚信息中，银行业占据了过半数，区别于银行业，证券业、保险业、期货业等行业被监管的力度均不同。同时，新兴的互联网金融领域的被监管范围也有所限制。就传统的观点而言，金融机构的普遍业务是可以适用于一切环境的，互联网的推广却用行动打破了这一点。在互联网平台上，转账速度、费用、方式都有了全新突破，对比银行的柜台式营业，互联网金融领域对中国人民银行等反洗钱执法团队提出了新的要求。

一是现实生活中的金融领域各行业的被监管力度不同。传统的洗钱活动就是从银行交易展开的，后期才衍生为贸易交易。反洗钱执法团队对银行业发生的各种问题时实务经验丰富。因此，金融机构中对银行业监管缺失的问题并不严重。证券业和保险业的监管现状在分析金融机构立法规范不完善时已经分析过，其法律法规数量、被监管力度均不同。期货业的现状是其被监管程度远低于保险业，这也是由期货业的行业特征决定的：期货业的时间跨度大、随机性强，且期货最终要以现货交易的形式获利，其隐蔽性就大大降低。

二是新兴互联网金融领域打破了反洗钱监督团队的监管力度分布。为应对新型金融领域的产生，中国人民银行同中国银行保险监督管理委员会、证监会，就互联网金融领域制定了《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》，但该办法在法律文本质量分析中已经探讨过。现有的法律文本并不足以解决现有的互联网金融机构呈现出的问题：由于互联网金融领域可以实现快速分批次、小额转移钱款，反洗钱团队的监管对象难以锁定；反洗钱团队的客户身份识别制度易受到网络虚拟性的影响，事后监管工作难以展开。

其一，反洗钱团队的调查基础在于可疑交易及大额交易报告，随着洗钱人员的反监察能力提高，洗钱类犯罪嫌疑人的监管问题日益严峻。为利用互联网金融领域的钱款转移速度快的优势，大量的洗钱类案件中，洗钱人员都会有意识地将大额的金钱分批次转移，且现有的互联网金融领域转移犯罪所得的途径多样，如支付宝、微信等，都可以配合银行卡进行转款服务。《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》主要还是从可疑交易及大额交易中提取有洗钱嫌疑的可疑数据，从而进一步由侦查部门进行追踪，反洗钱监察机构处在被动监管的法律地位。因此，从金融机构的角度来看，能否对小额分批次转移的信息进行整体化的比较分析是当务之急。目前，中国反洗钱监测分析中心仍在完善之中，金融机构虽然掌握着大量的数据，但监管平台尚需要更高的技术支持，其技术能力并不能支持从大数据中提取出洗钱团队将钱款小额分批次转移的碎片化信息。并且，金融机构自身的整合转款服务信息的能力是有限的。因此，现有的情况是，很难从金融机构的角度对其进行规避。

其二，互联网领域中因客户身份虚假而产生的后果是难以弥补的。盗用他人信息的便利使得反洗钱团队的工作更加难以开展。金融机构的客户身份识别制度一直是反洗钱工作中的重点。而互联网作为洗钱犯罪嫌疑人最好的“马甲”，其行动不受客观现实中很多条件的限制。时间、地点等客观因素都不会影响其实施犯罪活动，即犯罪地点、方式的多样性使得互联网中洗钱类犯罪更加猖獗。与此同时，在互联网金融领域，盗用他人的身份信息转移违法所得的可能性增加。现有的、可以覆盖整个互联网金融领域的监管平台尚未建成，而互联网金融领域的反洗钱监管系统一直处在缺失的情形之中。如何对互联网金融领域一系列新增的问题进一步解决，是当下反洗钱工作中新增的重点。

（三）金融机构违法后责任承担有限及惩罚力度过低

职务犯罪领域反洗钱执法团队已然呈现出了强监管、重处罚的态度，而现有的金融机构违法成本同违法后的预期收益相比仍然偏低。根据2017年实施的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》（2016 修订）第24条的规定，金融机构违反该办法，则依照《反洗钱法》的第31条、第32条予以处罚。2007年施行至今的《反洗钱法》第31条、第32条规定的处罚种类有责令限期改正，给予纪律处分，处以相应数额的罚款，对直接负责的董监高提出依法取消其任职资格以及禁止其从事有关金融行业工作的建议，建议有关金融监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证。处罚的有限性使得犯罪发生率一直居高不下，金融机构的违法行为数量并没有因为中国人民银行等反洗钱执法团体的强监管而呈现阶梯式下滑。笔者从处罚的责任承担区间、罚款力度大小两方面进行分析。

其一，金融机构所要承担的单位责任只在民事和行政领域，完全不涉及刑事领域的内容，所以对于金融机构同职务领域犯罪嫌疑人相勾结的事实，很难从刑法领域对其进行处罚。“建议”二字可以看出反洗钱行政主管部门的态度之温和，没有法律的强制性作为基础，这条惩罚措施看起来是如此的绵软无力。在串联事实未发生时，也很难从法律的角度恫吓金融机构及其内部人员。当预期风险远低于既得利益时，犯罪的欲望会压制人的道德。从经济学角度分析，这样的法律条文将会间接鼓励人们去犯罪。比如刷单团体帮忙刷单的行为，在事后会被认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为，随后被司法机关定罪量刑。与刷单行为相比，金融机构同洗钱人员串通的行为明显会产生更加严重的后果，却因为现有的法律规定而被制约。责令停业整顿或者吊销经营许可证的处罚手段产生的法律后果无非使金融机构的短时间经营活动受限、经营主体资格消灭，因洗钱行为被破坏的金融秩序、国家因职务领域犯罪遭受的损失都无法得到弥补，反而因为金融机构的消失造成相应行业的金融秩序紊乱。一个金融问题的产生常常会引起金融领域的连锁反应，如何恰当解决金融机构的处罚及种类问题，是反洗钱行政主管部门应当进一步考虑的内容。

其二，对金融机构或直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员的罚款力度过低。金融机构实施违法行为，致使洗钱后果发生，法律规定对金融机构只处50万元以上500万元以下罚款，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处5万元以上50万元以下罚款。罚款的上限分别为500万元和50万元，处罚额度同洗钱类案件的涉案金额的比例在较短前期内是可以成指数增长的，直至后期涉案金额过大、处罚额度达到上限则完全不成正比。现行的《刑法》中对犯案人员均是以犯案金额为基础成比例进行罚款，而《反洗钱法》的法律责任条款明显处罚数额标准过低。洗钱类案件作为金融法同刑法领域的期货交割案件，其上游犯罪除了少数不涉及违法收入外，其余以贪污贿赂为代表的犯罪多以获取非法收入为犯罪动机。犯罪动机可以产生，就可以因严厉的法律制裁手段而消失。中国古代哲学中的“以其人之道还治其人之身”恰好可以形容此时罚款同犯罪发生率的制约关系。毫无疑问，罚款上限的取消是势在必行的，而如何进行处罚力度的细化是国家司法和监管机构应当思考的又一问题。