职务犯与反洗钱问题研究结论

2023-08-15 理论教育版权反馈

【摘要】：（一）职务犯罪领域反洗钱各部门的起诉标准高低不一公安机关、检察院、法院作为职务领域犯罪洗钱案件破获的三大司法主体，即侦查主体、检察主体、审判主体，在整个司法程序中均扮演着极其重要的角色。正是出于各自职责的阶段性，三方主体面对同一职务犯罪领域洗钱案件的证据要求的侧重点均不同，最终导致案件立案、审理困难。在检察院梳理案情后选择相应罪名时，对现有的证据指向的罪名向相应法院提起公诉。

当职务犯罪领域洗钱案件进入司法程序，对职务犯罪洗钱行为的规制就进入了最后一道屏障。职务犯罪领域洗钱行为涉及多类犯罪主体：实施职务领域犯罪的实行犯、犯前款罪又犯洗钱类犯罪的实行犯、仅实施了洗钱类犯罪的实行犯、洗钱类犯罪的帮助犯。在司法审判的过程中，由于洗钱类犯罪多为职务类犯罪的下游犯罪，同一洗钱案件涉及不同的犯罪主体，洗钱行为时间跨度长、行为隐蔽性强甚至存在跨境犯案，因此搜集证据时要达到起诉标准较难。由于诉讼程序时间较长，起诉、诉讼过程、定罪三个方面均成为司法程序中最易产生问题的关键节点。我国不同于职权主义和当事人主义的刑事诉讼模式，是一种混合式诉讼模式，法官、检察官以及监察委员会出于自身职责监督的考虑，在实施各自职责时，工作的侧重点均不同，在“职权主义”和“当事人主义”的混合中，公检法机关走出了中国特色的道路。

但是，在面对职务犯罪领域洗钱案件时，由于涉及两类罪名，司法程序中出现了起诉标准高低不一、解决路径低效化、罪名认定轻刑化的问题。

（一）职务犯罪领域反洗钱各部门的起诉标准高低不一

公安机关、检察院（监察委员会）、法院作为职务领域犯罪洗钱案件破获的三大司法主体，即侦查主体、检察主体、审判主体，在整个司法程序中均扮演着极其重要的角色。职务犯罪领域洗钱案件证据的搜集是十分困难的。正是出于各自职责的阶段性，三方主体面对同一职务犯罪领域洗钱案件的证据要求的侧重点均不同，最终导致案件立案、审理困难。

首先，从公安机关的角度来看，公安机关的职责在于破获案件、搜集证据。大多数洗钱类案件是因上游犯罪的侦破才开始立案侦查的，公安机关需要搜集相关的物证、书证等证据。职务领域犯罪相对而言较好认定，洗钱类犯罪的物证收集却困难重重。经过长时间的搜集、侦查工作后，公安机关将案件相关资料交给检察院却被要求补正的概率是极高的。根据《刑事诉讼法》第175条规定：“……人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”

其次，从检察院的角度来看，检察院对案件的标准是足以立案提起公诉的。检察院会首先判断侦查机关提交的资料是否达到提起公诉的标准，这个判断标准不只含有案件事实发生的内容，还要求尽量将案件事实、证据等以书面化的文件形式呈现出来。在检察院梳理案情后选择相应罪名时，对现有的证据指向的罪名向相应法院提起公诉。

最后，从法院本身而言，法院对案件进行审查。法院是司法践行的最后守卫者，出于“疑罪从无”的审判原则，法官必须依据闭合的证据链才能认定犯罪嫌疑人有罪。如果发生定罪证据存疑的情形，检察院可以申请延期审理，进行补查补正，否则，法院应当因为证据不足，不能认定被告人有罪，做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。在整个职务犯罪领域洗钱案件中，由于证据的证明程度不同，公检法三方的相互博弈必将影响司法机关的社会公信力。

（二）职务犯罪领域反洗钱司法程序解决路径低效化

在进入司法程序后，职务犯罪领域洗钱案件往往经历一个较长的时间跨度，案件的审结有时会耗费大量的人力、物力，使得案件侦破呈现低效化的趋势。

首先，证据搜集面临巨大的难题。职务犯罪领域洗钱类犯罪通常属于高智商犯罪，区别于暴力型犯罪证据采集方式的有限性，职务犯罪领域洗钱类犯罪的发生呈现多样化且差异性较大。这在犯罪的方式上就可以得到证明。在银行交易中，利用虚假身份证开设新的银行账户或利用真实、他人的身份证开设银行账户进行转账的洗钱手段已经屡见不鲜。在贸易交易中，洗钱的犯罪嫌疑人利用类似牛肉面店的实体经济，将非法收入作为注资或公司盈利，只需要进行高买低卖或低买高卖的简单交易，就能将手中的非法所得转化为合法收入。有的洗钱人员只需设立几家空壳公司，在公司间进行以合同为掩盖手段的非法转资行为，此种行为不会为国家产生任何实质上的经济增长，反而破坏了市场的金融秩序。以贵金属为代表的交易行业中，洗钱的犯罪嫌疑人在线下零售店内购买贵金属，做储存用或者在进行刷卡消费后要求现金退货，将银行账户内的资金转换为现金。互联网领域的洗钱类犯罪中，洗钱人员的犯罪地点以实际所在网点为核心呈现出发散状。借助网络的支持，洗钱人员可以在任一地点进行转账，转账的方式也不只限于银行卡内，他们可以通过支付宝、微信、银行卡等形式进行资金转移。这种远程非接触式的作案方式使得犯罪嫌疑人的行踪更加捉摸不定。

其次，资金信息的搜集进程缓慢。在搜集犯罪资金的过程中，洗钱类犯罪一旦涉及银行交易、房地产买卖、现实刷单，公安机关就需要同金融机构索要转账记录、买卖信息等。洗钱类犯罪嫌疑人为防止银行交易被追踪，往往将大额存款以数十笔乃至数百笔的数量进行转账操作。公安机关本身无权查阅银行账户转账，出于搜集证据的缘由查验汇款账户则需要严格遵守司法程序，而在金融机构获得多笔转账记录等相关信息，往往需要经历一个较长的时间差，当追寻到大额资金的流水单后，犯罪嫌疑人早已利用时间差将非法所得取走或转移。

最后，涉案资金额度认定存疑。以不动产为内容的洗钱方式在职务犯罪领域洗钱行为中占比较大。当侦查机关侦破职务领域犯罪后，同犯罪嫌疑人有联系但非犯罪嫌疑人名下的资产权属问题一直在扰乱司法程序的进程。例如，犯罪嫌疑人购买房产后，将房产登记于其妻子名下，如何认定购买该房产的资金来源是职务犯罪所得，目前还没有依据；或者为亲人付房子首付后，由亲人自己支付后期费用，该房产的权属问题也难以认定。

（三）职务犯罪领域洗钱案件罪名认定轻刑化

职务犯罪领域洗钱类案件发生后，在审判阶段，法官倾向于将洗钱行为罪名认定轻刑化。由于洗钱犯罪属于经济犯罪，且经济成本非常小，官员贪污受贿后有可能自己进行洗钱活动。前一行为成立职务领域犯罪，后一自身洗钱行为多被认定为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，被单独认定为洗钱罪的，在实务中数量较少。由中国人民银行发布的2018年《中国反洗钱报告》可知，2018年，全国法院依法一审审结洗钱案件4825 件，生效判决11428人。其中，以“洗钱罪”结案的47 件，生效判决52人，合计罚款1.66亿元。法官在进行司法审判时，对以上情形的倾向性均可从认定两种罪名的比例来区分。罪名认定轻刑化是实践中的常见情形，我国刑事领域推行的“宽严相济政策”对大多数的法官都产生了影响。

其一，在《刑法》第191条“洗钱罪”和第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”之间关系较混乱。《中华人民共和国刑法》（2020修正）第191条对“洗钱罪”的规定为：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

《中华人民共和国刑法》（2020修正）第349条对“包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的规定为：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。”

经对比可以看出，第191条应该是一般条文，第349条为特殊条文，但两者的量刑幅度却出现了轻罪重判和重罪轻判的现象。“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”的毒品类犯罪是在反洗钱活动初期最猖獗的类型，FATF 最初40 项建议颁布于1990年，旨在打击滥用金融体系清洗毒品资金。因此，毒品类洗钱行为应当是更加严重的犯罪，却在我国现行的《刑法》中表现出了比第191条较轻的刑罚。

其二，现有的洗钱类罪名。《刑法》第191条的洗钱罪已有前述。《刑法》第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”表述为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”对认定专门从事洗钱类犯罪的犯罪嫌疑人来说，两个罪名的刑期、罚款数额等区别较大，分辨两个罪名主要在于是否明知犯罪所得来源归属于贪污贿赂犯罪。一般而言，类似于从事刷单活动的主体，司法机关会判定其为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的帮助犯。洗钱类犯罪主体（此处特指仅从事洗钱活动的主体）被判定为洗钱罪的概率较小。因为，职务领域犯罪洗钱案件中仅从事洗钱活动的主犯的主观认定根据的是《刑法》上的推定原则标准。如果被告人供认其明知犯罪所得的来源，则主观状态得以证明；如果被告人否认，则结合客观现实认定。当然，被告人供认的概率是很小的。实践中，职务犯罪行为人犯罪所得来源于职务领域犯罪，后期进行洗钱活动，而这类主体却因受刑法上“对犯罪嫌疑人掩饰、隐瞒犯罪收入没有期待可能性”的理论而受到刑法的保护，即职务犯罪行为人的自洗钱行为属于事后不可罚行为。从司法公信力的角度来看，这是非常不合理的，因为有时该理论会同“罪当其罚”的理论相冲突。当职务犯罪领域的罪行明显低于因后续洗钱行为应判刑罚时，也不会认定其构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在司法实践中，虽然职务领域犯罪嫌疑人的罪行低于后续洗钱行为的罪行，但犯罪嫌疑人仍只成立“职务领域犯罪”一罪。

职务犯与反洗钱问题研究结论

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