职务犯罪与反洗钱问题研究：执法水平不高

在循环式的法律运行过程中，法律实施令原本是二维世界的法律文本成为现实世界的护卫队。在此期间，执法扮演着塑造师的角色。职务犯罪领域反洗钱的执法水平决定了法律文本在实际的应用过程中的绩效水平。在国内，职务犯罪领域反洗钱执法团队的规模是庞大的，其源自2004年建立的反洗钱工作部际联席会议制度。该制度规定22个部门作为反洗钱工作部际联席会议的成员单位，同时建立了由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、证监会和外汇局参加的金融监管部门反洗钱协调制度。此制度是符合我国国情的，能集多部门的力量于一处，这一点使得我国的反洗钱执法团队同世界各国的执法团队均有不同。除了中国人民银行作为国务院反洗钱行政主管部门负责全国的反洗钱监督管理工作外，还存在反洗钱工作部际联席会议制度内涉及的其他部门单位均参与的金融监管部门反洗钱协调工作，如外交部、公安部、监察部等负责反洗钱工作的国内监管及国际执法。集中力量做大事，是我国反洗钱执法团队最根本的优势。实质上，反洗钱的执法主体总是早于法律颁布就已经开始面对相应问题了，随着社会矛盾在该问题上逐渐突出，法律法规应运而生，反洗钱的执法主体逐渐壮大，实现团队化。我国目前的职务犯罪领域反洗钱执法团队，经过了多年实务经验的积累，已然成为有着丰富经验的执法团队。但是，面对层出不穷的洗钱行为，职务犯罪领域反洗钱执法团队也暴露出了诸多问题。首先，从职务犯罪领域反洗钱执法的依据方面出发，执法依据的使用存在脱层情况。其次，从职务犯罪领域反洗钱执法团队本身出发，作为反洗钱的执法主体，其自身在建设上出现了停滞化的问题。最后，从职务犯罪领域反洗钱执法团队的执法过程中，出现了一定程度的不完全依法行政的行为。下面，我们将从这三个层面深入分析，以期实现职务犯罪领域反洗钱执法团队能更加有效地打击现实的洗钱行为。

（一）职务犯罪领域反洗钱执法依据的适用存在问题

目前，根据中国人民银行官网近几年发布的《中国反洗钱报告》，全国法院依法一审审结的洗钱案件数量逐步减少，由此可知我国的职务犯罪领域的反洗钱执法已经取得成效，但洗钱手段的复杂程度、涉及面广度都是有增无减的，这为反洗钱执法团队的执法依据适用带来了巨大难度。在反洗钱立法方面，呈现出了领域法的特征，即洗钱行为不只涉及金融法中的证券业、银行业等多行业规范，还分别在财税法、刑法领域均有涉及。反洗钱的本源目的在于防止洗钱行为的发生对市场金融秩序的破坏，反洗钱的执行又旨在防止洗钱犯罪及相关犯罪的发生，应当将洗钱问题视为金融领域和刑法领域的交叉问题，甚至在洗钱问题的渗透之下还涉及财税领域。笔者提取了三方面反洗钱执法团队在执法工作中执法依据适用最为突出的问题，即从“何法看来达到应当监督标准”到“在哪一领域实施监督”再到“如何实施监督”的三个步骤。

首先，反洗钱执法团队适用执法依据时，不同执法主体认定达到监督标准的依据不同。同一个洗钱行为发生，我国公安部和证监会可能会产生不同的处理结果。依据《刑法》的规定，实施了贪污贿赂类犯罪的犯罪人员，为将非法收入合法化实施了洗钱行为，应当按照《刑法》第191条“洗钱罪”、第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”或第349条“毒品窝赃罪”即窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪定罪处理。公安部经过搜集证据发现犯罪嫌疑人存在巨额财产来源不明后，若无相应证据，只能证明巨额财产来源不明罪。反观后者，根据《反洗钱法》《证券期货业反洗钱工作实施办法》《证券公司反洗钱工作指引》等法律法规，若对象未发生可疑交易或大额交易，单单看其个人信息，无法按照“证券公司反洗钱客户风险等级评估参考指标”中“个人职业为党政机关工作人员、资产大于500万元，且无合理原因”的条件增加风险值12 分，中国证监会完全无法监测。针对以上类似问题，多个反洗钱执法机构在相关领域内均有自己的监督标准，发生冲突后使得犯罪嫌疑人不能罪当其罚的情形也有很多。当犯罪涉及领域广而需要共同实施执法行为时，执法机构应当面对不同的监督标准，着力提高各自的执法水平，最终将犯罪嫌疑人绳之以法。

其次，执法主体可适用的执法依据有限，执法主体究竟可以在何种领域实施监督的范围并不明确。区别于不同执法主体执法依据不同的问题，同一执法主体面对不同的领域的洗钱行为仍有执法依据问题。一般情况下，中国人民银行作为负责全国反洗钱监督管理工作的国务院反洗钱行政主管部门，具有最高效的执法依据适用标准，但仍然存在执法依据适用的交错问题。例如，一洗钱行为经过掩藏阶段将现金转换为某上市公司的股票后，进入下一整合阶段将从股市中获取的收益存入相关联系人的银行账户中，从而成功将不法收入转变为合法收入。此行为同时涉及《中国人民银行法》和《证券公司反洗钱工作指引》，而中国人民银行在监督洗钱行为的过程中，只能适用《中国人民银行法》，因为《证券公司反洗钱工作指引》的证券公司反洗钱客户风险等级评估参考指标适用将证券公司和证券业协会设定为文本主体权利人。自我博弈的一点就是：该案件中涉及的相关领域中较为特色化的、含风险评估标准的法律法规对其他执法主体不适用，而作为反洗钱执法团队的重要监督主体，却只能适用现有框架的职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法，其工作重心还是放在了银行等金融机构的监管上。

最后，反洗钱执法团队在应对国家外交双边或多边合作的跨境洗钱案件时，怎样对境外的洗钱行为进行监督有待考证。反贪治理一直是我国政府工作的中心，在监察委员会成立后，职务领域犯罪案件得以侦破的概率提高。对腐败分子实施引渡、遣返、劝返、抓获的工作量也随之加大，国际追逃追赃中数额颇多的违法违纪所得被收缴国库。反洗钱执法团队在与外国相关部门进行交涉时，适用洗钱犯罪的国际条约有时也会出现瓶颈。如何在案件发生后证明职务犯罪人员在国外的钱财是经过洗钱后的违法犯罪所得，以及在保证外交关系的情况下追缴这笔非法收入，是反洗钱执法团队履行公职时应当考虑的问题。

（二）职务犯罪领域反洗钱依法行政存在问题

职务犯罪领域反洗钱执法团队日益壮大，却又面临着不能完全依法行政的问题。

1.现阶段职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法已显老旧，大量的反洗钱法律法规仍处于修订过程中。《反洗钱法》是职务犯罪领域反洗钱执法的职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法律依据，反洗钱领域内诸多的法律法规均是在此法律基础上制定的。作为反洗钱执法团队的执法依据，多领域洗钱分别涉及不同的法律法规，而作为职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法，《反洗钱法》颁布时间较早，已不能适应当前洗钱行为智能化的现状。此点是从客观上分析职务犯罪领域反洗钱执法主体不能依法行政的问题，即多体现在法律文本的滞后性上。在中国人民银行的推动下，反洗钱工作部际联席会议成员单位为积极完善反洗钱监管体制机制，在各自领域推行新的反洗钱法律法规，但多数法律文本处于修订中。在法律尚未完备的领域，如非金融机构领域、互联网金融领域等，反洗钱执法团队早已开始解决实际产生的问题，但无严格意义上的法律可依，导致执法工作中个人信息损害等问题也随之产生。

2.从职务犯罪领域反洗钱行政执法主体角度来看，反洗钱执法团队自身的执行力存在不足。法律文本作为反洗钱执法团队的行为准则显得过于宽泛化，而反洗钱执法团队自身在进行依法执政时，又面临诸多腐败因素的影响，该点在职务犯罪领域尤为明显。区别反洗钱执法团队依法行政的执行力问题，可以从犯罪嫌疑人是否同反洗钱执法团队相联系两个影响的不同程度层面进行分析。

其一，犯罪嫌疑人并未涉及反洗钱执法主体。从犯罪嫌疑人的角度来看，洗钱类案件作为职务犯罪领域的下游罪名，专业的洗钱人员常常与部分官员勾结，甚至这些官员自身作为党政机关工作人员亲自利用职务之便对自己的公司推行减免税、财政贴息等税收优惠政策，从而扩大违法所得。职务犯罪领域洗钱行为发生于法律未规定的领域，使得反洗钱执法团队无从下手，同时利用级别分布广的涉案官员职权作为掩饰，影响反洗钱执法团队的反洗钱工作。

其二，犯罪嫌疑人涉及反洗钱执法主体。职务犯罪的反洗钱发生率多在党政机关工作人员中，而党政机关工作人员是反洗钱执法主体的组成单位，一旦贪污腐败的种子种入反腐反洗钱的团队中，对反洗钱执法团队的依法行政效果势必产生负面影响。因此，反洗钱执法主体的自我监督及反洗钱执法团队中不同主体的互相监督必不可少。

（三）职务犯罪领域反洗钱执法队伍建设有待加强

反腐倡廉建设自党的十七大提出，十八大以来逐步加强，在此背景下，通过中国人民银行加强金融机构违反反洗钱法律法规的处罚力度以及我国反洗钱监管信息化系统的逐步成形，可见我国近期的反洗钱成果显著。我国逐渐完善的职务犯罪领域反洗钱体系对执法队伍的执法水平也提出了更高的要求。目前，我国反洗钱执法队伍建设呈现向智能化、体系化发展的趋势，但由于反洗钱执法队伍涉及面较广，又出现了反洗钱执法队伍扩充建设不充分（即特殊领域执法人员数量缺失）、反洗钱执法队伍技术人员占比较低、部分反洗钱执法队伍执法人员法律意识不强等三个方面的问题。

1.反洗钱执法体系化队伍尚未建成，在特殊新兴领域的执法人员数量不足。从传统观点来讲，一个执法队伍的形成是伴随着诸多因素的，而某领域执法队伍的形成更是应当经过前期考察、实地调研、民意调查、法律颁布等步骤才能成立相应部门及其附带的监管体制。然而，反洗钱执法队伍不同于传统观点，洗钱案件的新兴性和市场适应性是极其特殊的，洗钱类犯罪嫌疑人常常在无法律规定的领域内实施犯罪。因此，反洗钱执法队伍的监管系统在逐步健全的过程中，总会在新的领域发现洗钱行为。例如，在非金融机构的贵金属行业，中国人民银行为贵金属领域加强监管，推行了职务犯罪领域反洗钱体系的配套制度，即《中国人民银行关于加强贵金属交易场所反洗钱和反恐怖融资工作的通知》，随后，上海黄金交易所也推出了《上海黄金交易所会员反洗钱和反恐怖融资工作实施办法（试行）》。以贵金属为代表的非金融机构领域内，职务领域洗钱犯罪滋生，而反洗钱执法队伍初步涉及该领域，只能以《中国人民银行关于加强贵金属交易场所反洗钱和反恐怖融资工作的通知》先行铺垫贵金属现金交易市场的可疑交易报告制度等客户信息上报体系，随后建设该领域的反洗钱执法队伍。与贵金属领域相比，对于诸多非金融领域，中国人民银行尚未涉及，更谈不上反洗钱执法队伍的建设了。

2.出于洗钱类案件的复杂性，对反洗钱执法队伍的技术要求较高，但我国新领域执法队伍中的技术人员占比较低，尤其在互联网金融领域最为明显，区别于非金融领域的现实性，互联网金融领域的虚拟性使得反洗钱执法队伍如若没有相应的技术支持，那么执法工作将无从深入。反洗钱执法队伍的工作重心一定是放在“防”而非“追”上，防止一桩洗钱犯罪的发生，就是减少了一件应当展开调查、追究刑事责任的案件。相比较而言，反洗钱案件的监管需要远在其他领域刑事案件之上。

其一，在传统金融领域中，反洗钱执法队伍的监管信息系统在逐渐完善。信息化的过程中，技术人员是必不可少的，由2017年中国人民银行发布的《中国反洗钱报告》可知，反洗钱业务综合管理系统升级和反洗钱监管交互平台系统升级的软件开发和业务测试工作已经完成，综合管理系统已投入应用，而反洗钱检查数据分析系统和反洗钱调查电子化平台尚在建设中。反洗钱执法队伍在监管过程中的人力输出是有限的，而监管工作信息化将大大减少执法人员的工作量。在这一转变的过程中，技术人员起着非常重要的作用，由于不同金融领域的客户群体不同，因此监测的数据库不同，所需要的监测平台也需要技术人员不断建构并维持软件的后续维护。

其二，在新兴的互联网金融领域，洗钱犯罪花样翻新，而微信、QQ 等社交工具使得犯罪信息传送更加高效，对此，网上的洗钱类案件对网络监管机构的监管能力提出了更高的要求。随着网络防火墙的不断升级，高级技术人员人手缺失的问题已经限制了反洗钱执法团队将监管工作向互联网金融领域延伸的步伐。

3.反洗钱执法队伍人员的反洗钱法律意识有待加强。每一个执法人员的法律意识决定了一个国家的执法形象。反洗钱执法团队的成员涉及范围虽然广泛，但被监督对象——金融机构^[1]主体的数量远超反洗钱执法团队人数。犯罪嫌疑人以职权强压并伴以金钱利诱，同金融机构相互串通，使得金融机构冒着被处罚的危险，消极履行法律规定的义务。从目前的中国人民银行监管成果来看，金融机构潜在帮助犯罪的可能性是巨大的，此时反洗钱执法队伍人员的反洗钱法律意识指导着其反洗钱执法工作。正如中国人民银行定期对金融机构进行监督一样，也是以中国人民银行反洗钱工作人员的法律素养为基础的。同时，洗钱类犯罪往往涉及公民的个人隐私，因此各类反洗钱执法团队均掌握了大量的公民信息，随着信息网络的建设，因公民信息泄露而引发的电信诈骗、网络借贷等案件数量并无明显增多，但一桩案件一旦侦破，其涉案的被害人数量常常是以万为计数单位的。反洗钱执法团队的工作人员常年接触各类公民信息，信息来源广泛，而售卖信息利润颇高的现实又为信息泄露提供了犯罪的温床。此时，只有加强反洗钱执法团队工作人员的法律意识，才能从源头进行治理。