职务犯罪与反洗钱问题研究：立法需要更科学

纵览我国职务犯罪领域内的反洗钱立法工作，较为显著的特点有：一方面，我国反洗钱领域的法律法规数量较多；另一方面，适应相关社会问题的出现，客观需要对应的法律规范予以调整。

随着我国改革开放、加入世界贸易组织、经济全球化脚步的加快，职务犯罪领域洗钱问题大量呈现在公众的面前。为了加入世界贸易组织，我国法学领域开启了多项立法进程，国际经济合作也在客观上需要职务犯罪领域内的反洗钱法律法规的推进。《反洗钱法》《金融机构反洗钱规定》《中国人民银行法》《公安部、中国人民银行关于可疑交易线索核查工作的合作规定》《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》等，都是集中在这个阶段公布施行乃至重新修订的法律法规。这些法律法规的施行，极大地促进了反洗钱工作的发展进程。然而，网络和虚拟经济的迅速发展，使得现有的制度与规则已无法完全解决当下的洗钱犯罪问题。

随着虚拟网络在全世界的普及，职务犯罪领域的洗钱行为早已突破了民法和行政法的限度。为此，通过《中华人民共和国刑法修正案（六）》以及《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，增加了关于洗钱罪的明文规定。由于社会矛盾仍然存在，为了缓解贪污腐败等非社会根本矛盾相关的法律逐渐实施。《金融机构洗钱和恐怖融资风险评估及客户分类管理指引》《金融机构反洗钱监督管理办法（试行）》《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》《证券公司反洗钱工作指引》《证券期货业反洗钱工作实施办法》《中国2008—2012年反洗钱战略》等颁布及公布时间距今较近的法律法规，对其进行立法评估之后，才能更加精确定位现代职务犯罪领域反洗钱的法律文本效果。最新的法律法规是否符合经济的快速发展模式，能否在经济建设中占据外围式的法律地位，都要经过立法评估才能得以反映。通过对现有的反洗钱相关文本进行评估，职务犯罪领域反洗钱立法的问题大致集中在可操作性、新领域的反洗钱和评价机制三个方面。

（一）反洗钱立法内容原则性规定多，可操作性不强

职务犯罪领域反洗钱立法按照法律法规的效力，可以将现有的职务犯罪领域反洗钱法律体系内的法律分为基本法、实施细则（管理办法）及工作指引两个层次。为了体现洗钱行为“非法收益合法化”的本质，《反洗钱法》《中国人民银行法》及在此基础上延伸出的实施细则、管理办法等，均在法律文本中细化了相关规定，但文本的全文反而过多注重于本质性、原则性规定。职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法多是在2007年我国成为FATF的成员国时制定的，后期逐渐推出与之相关的实施细则、管理办法等，从而增添了相应的操作性规定。对现有职务犯罪领域反洗钱立法进行分析，可从职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法、实施细则（管理办法）及工作指引方面探究，体现出立法内容原则性规定多而可操作性不强的特点。

职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法的法律文本呈现出了相应问题。反洗钱的核心立法——《反洗钱法》自2007年1月1日起施行，全文分为总则、反洗钱监督管理、金融机构反洗钱义务、反洗钱调查、反洗钱国际合作、法律责任、附则共7 章37条。《反洗钱法》的总则符合一般法律的立法规律，规定了立法目的、法律的覆盖范围、实施法律的主体及相应框架、反洗钱的权利义务。然而，总则中关于金融机构范围的表述不具体（该点将在下文中阐述）。在反洗钱监督管理一章中，诸多条文都是围绕明确反洗钱工作部际联席会议制度各机构职责而制定，不具有现实实施性，同法律的义务授权性规则相同。金融机构反洗钱义务一章同其字面意义，金融机构应当建立健全反洗钱内部控制制度、建立客户身份识别制度、执行大额交易和可疑交易报告制度及制度的来源、宣传工作等。通常来说，反洗钱制度的重心即在于预防作用的发挥，而该章作为本法的重点章节，对于如何建立反洗钱内部控制、客户身份识别、执行大额交易和可疑交易报告制度及制度的具体内容规定并不明确。反洗钱调查一章是对调查工作的规定，类似于诉讼法中关于程序的规定，条文数量不多（仅有4条），关于所需的合法证件为何、调查主体的禁止性义务、被调查主体的权利均未明确。从制度经济学的角度看，调查主体实施调查的标准是决定最终制度收益与支出是否一致，乃至制度效果的重要因素，该章也没有对该点进行明文规定。反洗钱国际合作一章明确我国依法尊重国际条约并依法办理涉及司法协助时的洗钱案件。该章中含有的外宣示性内容，操作性不强。法律责任一章有3条规定是明确对违背反洗钱的行政机关工作人员及金融机构工作人员应承担的违法责任、洗钱行为的主体应承担刑法责任。在1997年《刑法》中正式规定了第191条“洗钱罪”，第349条“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”，并在《中华人民共和国刑法修正案（六）》中的第312条增加了上游犯罪范围后，将“窝赃罪”修改为的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。反观《反洗钱法》，对于金融机构人员犯罪行为的处罚力度仅限于责令改正、行政处分、较低限额的罚款。附则涉及部分名词解释及特殊规定等。由此可见，《反洗钱法》全文原则性的规定较少，影响了其操作性，甚至最重要的二、三章明确性比较低。

《中国人民银行法》的公布施行时间早于《反洗钱法》，于2004年2月1日起施行，文本均围绕中国人民银行这一主体的职责、权利义务等制定。通篇中仅两处提及“反洗钱”的字样。首处位于第4条“中国人民银行履行下列职责：……（十）指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测”，以文字的形式将中国人民银行的反洗钱职责固定下来。再一处位于第32条“中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的下列行为进行检查监督：……（九）执行有关反洗钱规定的行为”。这两处均没有实质的可操作性。在对两大职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法分析后，可以认为立法原则性规定过多导致的反洗钱工作部际联席会议制度在实行时陷入了无具体规则可依的局面。

在职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法基础上制定的管理办法、实施细则、工作指引等，仍然没有取得原有框架下大的突破。《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》（该部门规章的变迁为：2006年11月发布，2007年3月实施；2016年12月修订，2017年7月实施）是在《反洗钱法》《中国人民银行法》《反恐怖主义法》等有关法律法规的基础上制定的。因《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的颁布，废止了中国人民银行于2006年发布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》和2007年发布的《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》，以及中国人民银行此前发布的大额交易和可疑交易报告的与管理办法不一致的其他规定。《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》全文分总则、大额交易报告、可疑交易报告、内部管理措施、法律责任、附则共6 章30条。总则中，将金融机构的范围进行了概括式列举，并在该法中扩大了金融机构的范围：增加了保险专业代理公司、保险经纪公司、消费金融公司及贷款公司四个对象，甚至扩大到了非银行支付机构。以上的修订符合银行交易主体扩大化的现实需要，产生了积极作用。

在大额交易报告一章，金融机构应当报告的大额交易的条文对数额标准进行了降低的规定。此次将可进行可疑报告的大额交易标准降低，增加了金融机构对大额交易信息提取的相关权利。大额交易标准的降低作为执法权的基础，是对金融机构的权利放大，将可执行的范围增加的标准性条文。该管理办法第三章可疑交易报告中增加合理怀疑的条文。在金融机构不报告的情形中，将可疑交易报告的时间缩短至5个工作日。第四章内部管理措施是新增的一章，包含制定内部管理制度，设立专职的反洗钱岗位，建立健全大额交易和可疑交易监测系统，保存大额交易和可疑交易报告，反映交易分析和内部处理情况的工作记录等资料，金融机构及其工作人员的保密义务。法律责任一章中仅有一条，且基于《反洗钱法》的法律责任认定。附则一章是对相关概念的完善。《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》相较于《反洗钱法》等基础法而言，内容更加精细化，深化了相关标准性、内容性的规定。该管理办法的立法原则性规定占比缩小，但其可操作性受到法律条文数量上的限制及法律责任承担的条文占比小，导致了法律的教育作用效果大大缩减。

《证券期货业反洗钱工作实施办法》自2010年10月1日起施行，该实施办法全文仅18条。其法律文本建立在原有的《反洗钱法》的框架内，其内容多是原则性的规定，主体由国家反洗钱行政主管部门具体化为中国证券监督管理委员会，其内容没有更多的创新性。

《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》自2019年1月1日起施行，是迄今为止最新的互联网金融领域的反洗钱立法。金融机构和非银行支付机构开展互联网金融业务，都面临着监控的责任。网络监测平台的建立就是为了应对网络上的洗钱交易行为。对特定互联网领域进行的监管（将在金融机构中再详细分析）。综上，在职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法上制定的管理办法、实施细则等，颁布时间距今较近，法律文本中原则性规定的内容占比增加，但可供金融机构及非银行支付机构实施反洗钱行为的具体操作性条文仍有需要完善的地方。

《证券公司反洗钱工作指引》是将《会员反洗钱工作指引》和《证券公司反洗钱客户风险等级划分标准指引（试行）》等两项反洗钱自律规则修订合并而成的，于2014年公布施行，全文共35条。此工作指引根据《中国人民银行法》《反洗钱法》《反恐怖主义法》《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》《中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、工商总局、法制办、银监会、证监会、保监会、国家互联网信息办公室关于促进互联网金融健康发展的指导意见》制定，全文中除去《反洗钱法》的基础框架，还涉及了反洗钱内部控制制度、证券公司合规管理部门的职责认定、大额交易和可疑交易报告、资料和信息保密义务，最具有创新性的是证券公司反洗钱客户风险等级评估参考指标（是供各证券公司参考使用的初步评估标准）。但是，该工作指引同最新颁布实施的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》存在冲突。例如，《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》的最新修订同《证券公司反洗钱工作指引》第17条“经有效分析识别认为涉嫌洗钱的，应当在其发生后10个工作日内向中国反洗钱监测分析中心报告”的工作日有冲突，颁布时间迄今更近的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》具有更高的法律执行效率。由此可知，《证券公司反洗钱工作指引》在进行危险评估方面有着更加完善的评估标准，而其法律法规与现实情况相比有一定的滞后性。

（二）反洗钱立法成果分布不均衡，新型领域未涉及

洗钱作为一种反社会经济运行的金融活动，其方法多样、过程复杂、行为隐蔽。在洗钱导致的社会矛盾激化之前，相应的法律法规就被颁布实施。近年来，原有的立法成果由于经济的发展、犯罪手段的升级，使得法学理论研究者和实务部门不得不面临新的挑战。只有增加监管手段、提高监管能力、增加洗钱难度和风险，方可防止洗钱领域的扩大，为了满足现实的需要，《反不正当竞争法》增加了一项网络不正当行为，出台了《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》等新领域的反洗钱法律法规。职务犯罪领域发展而来的洗钱行为，是不会限制反洗钱法律法规内容的。相反，洗钱手段及领域的开发就像职务犯罪领域的助燃剂一样。近年来，洗钱领域的立法成果突出，但是从涉及多领域的立法分布来看，新兴领域的立法还处于探索阶段。例如，《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》的颁布是对互联网金融的管理，但该办法对互联网金融的洗钱行为的打击效果是有局限性的。该办法更像是将《反洗钱法》和《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》融合、整理、再加工的产物。反观，互联网金融的新型洗钱方式多种多样，有网上银行、互联网赌博、P2P网络借贷、互联网理财等，其中的电子货币（即比特币等虚拟货币）的兴起，更是将洗钱带入无法律约束的灰色地带。

以电子货币为例，在互联网金融领域反洗钱的立法缺失，并未真正影响其根本。首先，对虚拟货币的定义尚未明确。虚拟货币等数字货币的出现打破了人们的固有认知，甚至其后期高居不下的市价引发了更多国家的质疑。对于什么是虚拟货币、是否给予虚拟货币以流通的价值，各个国家持有不同的观点。我国并不承认比特币等虚拟货币的货币地位。其次，我国对虚拟货币无相应法律法规。现今，无论是出于合法的融资需求，还是非法的洗钱活动，我国公民中持有比特币等虚拟货币的人数呈现不断增长的态势。这一点为进行洗钱的犯罪分子甚至犯罪集团提供了便利。最后，对电子货币衍生的在互联网金融中发生的洗钱行为更是难以预防。我国在互联网金融方面的立法成果是十分微弱的。现有的《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》并没有脱离我国《反洗钱法》的现有框架，新兴的互联网金融引发的洗钱类犯罪的立法也没有涉及深层次的问题核心。

（三）职务犯罪领域反洗钱立法评价机制缺失

任何法律都是为了解决过去、现在乃至未来的社会问题而生的。一部法律的诞生，其背后有着政府、社会、公众的共同努力，立法成本在经济学中属于沉没成本的范畴。沉没成本也称为“过去成本”，沉没成本发生之后，对其他决策不再产生影响。一部法律从提案到成体系化的法律文本，期间所经历的成本，自法律公布实施一刻起，同国家的未来决策是没有关系的。前期的法律文本的投入是不能改变的，为了使交易成本最大化，将沉没成本的前期投入因素忽略，加入对未来法律文本的实行情况的判断，将挽回前期机会成本的损失。现行的职务犯罪领域的反洗钱立法机制就如同汽车需要定期检修，立法评价机制如同法律的检修师，通过一定方式对法律的文本质量进行测试。

立法评价机制是指，某领域的法律法规实行一定时间后，通过大量的社会调查、数据分析等调研，对该法律文本的合法性及合理性进行评价，并在此基础上评估法律法规的功能和绩效（即公众的满意程度高低）是否具有实际可操作性的评价体系。立法评价机制根据主体侧重点不同，可以分为国家机关主导型评价、专家主导型评价、社会公众主导型评价。作为一种评价机制，立法评价发生在法律颁布一定时间后，与立法预测相对。现行的职务犯罪领域的反洗钱法律法规中并不涉及相关的立法评价内容。

首先，《反洗钱法》有制定立法评价机制条文的可能性。立法评价是在2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）的第20条中予以明确的，其具体规定为：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”此条文至今仍具有效力。以上可以说明，制定法律法规中加入立法评价机制是有前例的。自2007年1月1日起施行的《反洗钱法》在前法基础上，并未提及立法评价。

其次，《反洗钱法》作为职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法，具有增加立法评价条文的法理基础。含有立法评价条文的法律法规——以《行政许可法》为例，多是法律文本所处的领域本身带有一定的灵活性，注重点在于社会公众的满意度，为适应时代的需求要进行立、改、废的概率相对较高。我国已相继开展了立法评价工作，但是立法评价机制的建立、立法评价远远没有达到体系化、可操作的层面。职务犯罪领域的反洗钱立法，需要适应性要求较高的法律法规，立法评价机制的缺失是对法律法规执行力最根本的损失。立法的定期或经常性评价体系的建立是《反洗钱法》创新性的基本保障，为了满足反洗钱文本的立法质量、条文创新性以及时代的需求，反洗钱领域的立法评价应当以文字的形式体现于法律法规中。

最后，职务犯罪领域的反洗钱立法现状是，立法均不涉及立法评价机制。以《反洗钱法》为例，作为职务犯罪领域反洗钱法律体系中的基本法，颁布实施时间距今较早的立法之一，现今仍未增加立法评价的条款。其余的职务犯罪领域的反洗钱的法律法规侧重点多放在大额交易和可疑交易的报告、信息的保存和保密义务等方面，对相关立法后的实施效果未能予以更多侧重。以《反洗钱法》的内容来说，随着洗钱行为的扩张，洗钱手段不断变化，《反洗钱法》很容易就丧失了经济法先进性背后的效率原则。绝大多数职务犯罪领域的反洗钱立法缺少立法评价机制的规定，实际的法律文本在运行过程中进行定期的法律评价也是少之又少。立法评价机制是具有其先进性的，经过立法评价可以使法律文本真正有力地解决职务犯罪领域的洗钱问题，从而取得令公众满意的法律效果。因此，职务犯罪领域的反洗钱立法评价机制缺失的问题亟待解决。