德国防止腐败的反洗钱实践

2023-08-15 理论教育版权反馈

【摘要】：每个州的检察官办公室负责审理发生在该州管辖范围内的洗钱犯罪案件，设专门部门负责执行追回或没收资产的措施。根据德国法律的基本原则，法人不承担刑事责任，但涉及洗钱犯罪的人可由刑事法院处以行政罚款。金融情报中心的任务包括支持联邦和各州预防以及起诉洗钱和反洗钱。这两项规定均适用于德国《刑法典》中的所有犯罪行为。现行德国法律框架以禁止设立匿名账户和虚构姓名账户的方式规定了身份识别要求。

德国很容易受到洗钱行为的影响，原因包括其庞大的经济和金融中心，以及其在欧洲的战略位置和强大的国际联系。德国反洗钱的核心要素载于《德国刑法典》，其中规定了洗钱罪，另外还存在于其《洗钱法》《反洗钱法》以及《银行法》等具体部门的法律中。《反洗钱法》在联邦刑事警察局内设立了德国金融情报室，规定了一系列金融机构的客户尽职调查义务，并要求这些金融机构向主管当局提交可疑交易报告。

（一）国家反洗钱政策与协调

洗钱问题联络小组是一个关于反洗钱问题的非正式协调机构，由联邦内政部、联邦财政部、联邦司法部和联邦经济部的代表组成。刑事司法和业务机构有：联邦刑事警察局（BKA）。金融情报中心是金融管理局内的一个特别分支机构，负责与其他金融情报室分享国际信息。每个州的检察官办公室负责审理发生在该州管辖范围内的洗钱犯罪案件，设专门部门负责执行追回或没收资产的措施。各州的州刑事调查局负责本州管辖范围内的犯罪控制。每个执法机构包括金融调查官员在内，他们在调查洗钱犯罪时接受检察官官员的指示。

德国在《反洗钱法》《银行法》《保险监督法》中采用了基于风险的方法（RBA），允许受《反洗钱法》约束的机构和个人根据基于风险的方法确定CDD 措施的范围，并对洗钱行为采取适当的内部措施。联邦金融管理局将其大部分监管资源集中于其认为净风险最高的金融机构。自2007年以来，联邦金融管理局实施了反洗钱/打击资助恐怖主义行为监管风险分类系统。根据该系统，每个受监管实体被分配到三个风险等级中的一个：简化基本监管、基本监督和加强监督。德国联邦金融管理局首先根据五个关键的内在风险标准，对每家机构进行评级，然后对一个机构的反洗钱/打击资助恐怖主义措施和保障措施质量进行评估，主要根据审计报告的内容进行。威胁和预防质量评级的合并结果在12个风险分级矩阵中合并，每个受监督实体在该矩阵上被分配一个分数，范围从评级1A（低风险—高质量）到评级3D（高风险—低质量），然后使用该矩阵来确定监督努力的程度。

表16 威胁和预防质量评级

（二）法律制度和运作

德国通过其《刑法典》第261条，根据1992年7月15日《禁止非法贩毒和其他形式有组织犯罪法》第1条第19 款，将洗钱定为刑事犯罪。这项立法的主要目的之一是改进剥夺罪犯犯罪收益的法律手段。《反洗钱公约》的主要反洗钱条款与反洗钱金融行动工作组的标准大体一致，但存在一些技术缺陷。根据德国法律的基本原则，法人不承担刑事责任，但涉及洗钱犯罪的人可由刑事法院处以行政罚款。德国的刑事司法系统似乎在处理以利润为动机的犯罪方面取得了有效的成果。然而，打击洗钱行为并不是主要目的。证明收益与上游犯罪有关所需的举证责任较为严格，以及无法对被判定犯有上游犯罪的人洗钱行为进行定罪，也是不追究洗钱犯罪的理由。这实际上不利于反洗钱的国际合作。

1.金融情报的收集与使用。《反洗钱法》要求报告实体向有关州警察或检察机构提交可疑交易报告，并向金融情报中心提交副本，金融情报中心是接收可疑交易报告的国家中心。报告制度之所以采用这种结构，是因为根据德国的《宪法》，各州负责维持其治安和执法。金融情报中心的任务包括支持联邦和各州预防以及起诉洗钱和反洗钱。实际上，可疑交易报告的处理和分析由各州和金融情报中心分开进行，金融情报中心只进行有限的具体案例分析。金融情报中心对这一进程的贡献不大，各州警察和检察官员主要重视金融情报中心从外国金融情报室获得的信息。金融情报中心对照其所有以前的可疑交易报告数据库检查可疑交易报告，并搜索BKA 的其他数据库。它只负责请求或与外国金融情报机构交换情报。这些过程产生的信息被转发给接收STR的陆地LEA。因此，金融情报中心不向调查机构公布可疑洗钱或洗钱工作队活动的可疑交易报告。金融情报中心的分析工作侧重于拟订模式和趋势，并将其分发给报告实体和调查机构。它保持关于一系列洗钱犯罪的统计数据，出版年度报告和其他文件，并向报告实体和执法机构通报洗钱的类型和方法。总体而言，金融情报中心虽然履行其法定义务，但并没有充分履行国际反洗钱金融行动特别工作组（FATF）《建议标准》规定的所有金融情报室职能。

2.洗钱案件的调查与起诉。德国选择将洗钱犯罪归类为不太严重的罪名，这似乎产生了一些不利后果。德国对于洗钱的惩罚十分薄弱，大量的洗钱罪被处以缓刑，FATF 评估人员得出的结论是：对于洗钱罪的制裁不是有效的、相称的和劝阻性的。此外，当局普遍表示，当局并不十分重视检控严重的洗钱罪，成功完成初步调查的大多数案件通常涉及自我洗钱行为。在这种情况下，考虑到自我洗钱者不能同时因上游犯罪和洗钱罪而受到惩罚，通常的做法是以上游犯罪为重点进行调查，而放弃对洗钱行为的调查。

表17 德国检察机关对洗钱罪的初步调查和指控数据统计（2004—2008年）（单位：件）

3.洗钱所得的没收。德国当局经常使用广泛的法律程序来扣押、没收财产，但他们没收的财产比法院下达的命令要少得多。德国《刑法典》第7 编的标题是没收。该标题中有一项规定涉及没收资产（第73节），主要用于收益，另一项规定涉及没收资产（第74 节），主要用于工具。这两项规定均适用于德国《刑法典》中的所有犯罪行为。作为一般规则，《刑法典》第73条和第74条只能在对基本刑事犯罪定罪的基础上援引。然而，在某些情况下，根据同一条的规定，《刑法典》第76A条允许发出独立的没收令，即使在基于事实理由无法起诉或定罪的情况下（即找不到该人时）也是如此。

表18 德国2004—2007年与单一犯罪有关的被没收资产总额（单位：欧元）

（三）职务犯罪洗钱预防措施

1.金融机构。德国《反洗钱法》对信贷机构、金融服务机构、金融企业、保险公司、保险中介机构和投资公司以及广泛的非金融部门个人或实体适用CDD 和记录保存要求。现行德国法律框架以禁止设立匿名账户和虚构姓名账户的方式规定了身份识别要求。2008年，《反洗钱法》要求查明缔约方和受益所有人的身份。该法将“身份识别”定义为既包括通过收集信息确定身份，也包括核实身份。关于收益所有权的核实（包括确定客户是否为PEP），根据《反洗钱法》第3条第1款第2项的规定，金融机构必须寻求和获得关于商业关系的目的和预期性质的信息，并且明确要求所有机构持续监测业务关系。这种监控包括审查在该关系的整个过程中进行的交易，以确保正在进行的交易与该机构或该个人对缔约方和受益所有人（如适用）的业务风险状况（必要时包括资金来源）的了解相一致，并确保文件、数据或信息按适当间隔更新。

（1）对政治公众人物加强客户身份识别。《反洗钱法》第6条第2款要求各机构采取基于风险的措施，以确定缔约方是否为政治公众人物（PEP）。若确定是这种情况，机构有义务在缔约之前，要求员工在建立关系之前先征得直接主管或上一级管理人员的批准，采取适当措施，确定客户将用于业务关系的资产的来源，之后使这种关系不断受到加强的监督。关于政治公众人物，《反洗钱法》第6条第2 款定义为：正在或曾经被委托担任重要公职的自然人和直系亲属，或已知与这些人关系密切的人。若关系密切的关联人被确定为已知为PEP 的利益而设立的法律实体或安排的唯一所有人，则需要加强尽职调查。

（2）非面对面业务关系的风险。《反洗钱法》允许具体的非面对面身份查验程序。该法第6（2）条明确提到非当面识别的可能性，并将其定义为需要加强尽职调查的情况，涉及以下方面：提交《反洗钱法》第4（4）条所界定的文件原件（护照、身份证等）；提交此类文件的核证副本；或出示《数字签名法》第2节所界定的合格数字签名。在这种情况下，要求该机构检查证书的有效性，根据该法第4条第3 款提出的认证服务提供人报告、证书的完整性及其与签署数据的关系。

（3）可疑交易报告。德国可疑交易报告的报告制度已经确立，但报告义务在几个关键领域未能达到FATF 的标准。提交可疑交易报告所依据的“证据”基础大大高于FATF 的“怀疑或有合理理由怀疑”概念，与打击洗钱犯罪的义务挂钩，也为举报犯罪活动收益设定了比金融行动工作组所设想的更严格的触发条件。某些因素阻碍了报告工作，导致德国提交的可疑交易报告比其他国家少，从而使金融情报中心和执法机构无法获得更广泛的情报基础。

2.DNFBPs。《反洗钱法》对律师、专利律师、公证人、法律顾问、审计员、特许会计师、税务顾问、税务代理人、信托和公司服务提供商、房地产经纪人、货物交易者和赌场规定了反洗钱的要求，但这些企业和专业的执行情况参差不齐。

3.法人和法律安排。德国当局没有采取专门防止洗钱者滥用法人的措施。他们依靠根据商法建立的机制和授予执法当局的权力，来获取关于根据德国法律组成的法律实体的资料：上市股份公司可列入名单，在这种情况下，当局可获得必要的资料。就非上市公司而言，主要的资料来源是各种登记册，即：商事登记、商业登记册、协会登记。因此，可获得的信息范围因法律实体的类型不同而有很大差异：一方面，有限责任公司的所有股东都可获得信息；另一方面，私人基金会和股份公司不公开上市，以无记名形式发行股票，很少或根本不披露信息。而且，在所有这些情况下，信息并不侧重于实体的控制权和实际利益所有权。

因此，德国反洗钱的制度缺点在于：没有任何机制确保在所有情况下都能及时获得关于公开上市股份公司以外的法律实体的控制权和实际利益所有权的信息；对以无记名股票的非公开上市股份公司和私人基金会缺乏透明度。德国监管当局没有进行风险评估，以确定发行无记名股票的股份公司的洗钱风险。

德国防止腐败的反洗钱实践

相关推荐