每个州的检察官办公室负责审理发生在该州管辖范围内的洗钱犯罪案件,设专门部门负责执行追回或没收资产的措施。根据德国法律的基本原则,法人不承担刑事责任,但涉及洗钱犯罪的人可由刑事法院处以行政罚款。金融情报中心的任务包括支持联邦和各州预防以及起诉洗钱和反洗钱。这两项规定均适用于德国《刑法典》中的所有犯罪行为。现行德国法律框架以禁止设立匿名账户和虚构姓名账户的方式规定了身份识别要求。......
2023-08-15
(一)国家反洗钱政策与协调
美国通过国家级的洗钱风险评估结果来决定国家刑事司法政策和资源的分配重点,国家安全战略重点之一是解决包括腐败犯罪等重大上游犯罪及相关洗钱罪在内的犯罪;由于美国的意识形态偏见和国家治理的强烈政治倾向、法律制度差异,美国往往是多国腐败犯罪洗钱的理想目的地。外国官员使用美国国内空壳公司将外国腐败所得流入美国,然后再进行分层和整合,这也是常见的洗钱类型。
1.政策一级的协调与合作。国家安全委员会工作人员担任若干机构间政策委员会的主席,这些委员会由来自相关政府机构的代表组成。为应对风险,美国司法部的资产没收和洗钱科有一个专门的资产追回举措,侧重于追回外国官员腐败所得。
2.业务一级的协调与合作。美国国家反洗钱政策与协调的一个特别突出的特点是机构间工作队模式,它融合了各级当局(联邦和州),广泛用于开展洗钱罪和上游犯罪调查,并已被证明在复杂、大型的案件中非常成功。工作队模式具有力量加成效果,促进了机构间的信息共享。广泛使用融合中心来解决冲突并增强执法机构力量,是其另一个创新特性。司法部的组织委员会协调联邦打击有组织犯罪的所有执法活动,包括打击洗钱犯罪。委员会由司法部副部长担任主席,成员包括9个联邦执法机构的领导人:联邦调查局,移民与海关执法局(ICE),禁毒署(DEA),国税局,烟酒枪支爆炸物管理局(ATF),国土安全部特勤局(USSS),美国邮政检验局(USPIS),国务院外交安全局和劳工部监察主任办公室。
3.监督一级的协调与合作。美国在监督一级有良好的协调,特别是在美国金融犯罪执法网络(FinCEN)、联合银行监理机关(FBAs)和国家一级的货币服务业监督机构之间的协调。美国联邦金融机构检查委员会(FFIEC)通过工作业务指导手册加强协调并为监管者和被监管者提供了一致性的指导。美国联邦金融机构检查委员会(FFIEC)反洗钱工作组(联合银行监理机关、国家银行监督员会议和FinCEN)每月举行会议,讨论审查问题和工作程序、工作条例和指导;每季度与美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)、消费者金融保护局(CFPB)、证交会(SEC)、商品期货委员会(CFTC)和其他利益攸关方举行会议。证交会定期与美国金融业监管局(FINR)沟通,讨论战略举措、审查协调、风险评估工作和行业风险。
由上可知,美国反洗钱的制度在安排上体现出层级性的分工协作,并且职责明确,易于形成反洗钱合力。但也应该看到,美国的反洗钱政策,在国内与国际上有很大差别,并且常常受政治的影响,可见它并不是一个单纯的法律和司法问题。
(二)法律制度和运作
1.金融情报收集与利用。美国当局广泛和定期地利用金融情报和其他相关信息,以查明调查线索,制定证据支持调查,并追查与洗钱相关上游犯罪的犯罪收益。这主要是通过执法机构直接获取和使用金融犯罪执法网络(FinCEN)数据,辅之以金融犯罪执法网络(FinCEN)积极和不断增长的情报传播。这一领域特别突出的特点是联合中心和联合工作队在跨机构工作环境中将联邦/州/地方合作伙伴聚集在一起。联合中心是接收、分析、收集、共享与威胁相关的信息以及传播可采取行动的情报(基于金融信息、国家情报以及地方、州和地区信息)的协调中心。一个突出的例子是OCDETF 联合中心(OFC),它是一个综合数据中心,将来自FinCEN 的信息与其成员机构美国禁毒署(DEA)、联邦调查局(FBI)、烟酒枪支爆炸物管理局(ATF)、联邦法警(USMS)、国税局(IRS)、移民与海关执法局(ICE)和海岸警卫队(USCG)的信息结合起来,与司法部的刑事和税务司、国务院领事事务局、94个美国检察官办公室以及州和地方执法部门合作。利用这一信息,它分析了与毒品有关的财务数据,以创建目标组织的全面情报图片,包括那些被确定为综合优先组织目标和区域优先组织目标的组织。然后,它将可用的犯罪线索传递给OCDETF联合中心机构。此后创建的国际有组织犯罪情报和行动中心,被用以提升OCDETF从事情报基础上进行调查的能力。它利用联合中心(OFC)的资源打击国际有组织犯罪,并有来自参加了OFC 的同样的9 家联邦执法机构的代表参与其中。
由国税局领导的55个金融犯罪工作队根据地域或具体威胁审查可疑交易报告,并将联邦、州和地方当局召集在一起。主要的工作队,如司法部的OCDETF 和设在纽约的工作队,广泛使用BSA 数据库及其内部能力来查询和分析这些数据。这一工作队的环境促进了金融情报和信息网络与其他主管当局之间的高度合作和信息情报交流,促进了联邦、州和地方机构之间的协作工作和业务协调。执法机构强调了国税局调查人员在这些工作队中的附加价值,因为他们有丰富的法务会计专业知识,有能力“跟踪资金”。尽管其他税务机关在调查的早期阶段(从情报共享的角度)获得国税信息的机会有限,但这仍然令人关切。
FinCEN 的BSA 数据库包含11年的金融情报(1.9 亿的记录),可对这些情报进行分析、传播或与国内外合作伙伴分享,这使FinCEN 成为该国执法部门可利用的最大的信息储存库之一。FinCEN 平均每天收到55000 份新报告,包括4800 份可疑交易报告(SARs),这些报告来自大约15万份财务信息系统、DNFBPs和其他法人或者自然人。现在,绝大部分可疑交易报告(SARs)都是以电子方式提交的,并且在FinCEN 收到后的1个工作日内就可以使用了。
表10 FinCEN每年收到的报告
在分析期间,FinCEN 根据BSA 数据库收集的信息可以与各种执法和商业数据库联系起来。FinCEN 的信息来源分为三类:一是直接访问其财务数据库(SARs、CTRs、CMIRs、FBAR,8300 份报告);二是直接访问开放来源数据和商业数据库(国家公司记录、财产记录、人员定位记录、专业执照、法院记录数据库和车辆登记);三是从伙伴机构(FBI、USPIS、DHS等)间接获取执法数据。FinCEN利用基于信息技术和技术工具的复杂分析方法,挖掘大量数据并检测相关信息,以便进一步分析和传播。
监管部门经常使用SARs、CTRs 和其他向FinCEN 提交的强制性报告。FinCEN 向来自100多个联邦/州/地方执法机构和联邦监督机构的大约1万名授权用户提供直接、自助访问其数据库的服务。授权用户可以通过2012年推出的FinCEN 门户和FinCEN 在线查询系统访问、查询、分析BSA数据。平均每天对BSA数据进行3万次搜索,表明执法机构在广泛使用这些数据来支持调查。9个关键执法机构拥有大量访问权限,使它们能够将BSA 数据与其数据库中的信息相匹配,以查明嫌疑人、嫌犯同伙以及可能的线索等。最大的联邦执法机构还在FinCEN 有全职或兼职联络员,使他们能够直接与FinCEN 分析师合作。当伙伴机构需要FinCEN 在调查或其他活动方面的支持或协调时,这些联系是非常重要的。
金融情报中心和其他主管当局有高度的合作、协调和金融情报交流,有足够的保障措施来保护所交换或使用的资料的机密性。在所有94个联邦司法区都设有“SARs”审查小组,每月举行会议,审查在该司法区收到的所有“SARs”。执法机构直接访问FinCEN 的数据库有助于信息交流,帮助协调执法工作,支持调查,并向金融情报中心提供反馈。反过来,这有助于FinCEN 确定其工作的优先次序,并将其分析集中在对执法最有价值的领域。
2.反腐败洗钱的调查和起诉。美国当局非常注重“跟踪资金”,既可以开发线索、启动调查以及支持正在进行的调查和起诉,也可以追踪资产以供没收。
联邦执法机构拥有高度的识别和调查洗钱以及严重有组织犯罪行为的能力,并可十分有效地对犯罪收益进行平行的金融调查。联邦检察官通常对指控洗钱给予适当的考虑。反洗钱调查通常是由下列人员触发的:一是在调查洗钱上游犯罪活动的过程中,调查人员可查明已知与洗钱活动有关的犯罪证据和模式;二是参与调查初期阶段的检控人员,会找出可能提出的洗钱控罪,而这反过来又会使调查工作在洗钱路线上更为集中;三是通过启动洗钱调查获得的线索,SARs 审查,或来自外国当局的信息。提起反洗钱起诉的几个决定性因素包括:在上游犯罪和构成洗钱活动的行为之间相互独立;协助从事洗钱活动但在其他方面与上游犯罪无关(如洗钱是第三方洗钱活动);无法指控犯洗钱的上游犯罪,但可进行洗钱罪指控,如外国上游犯罪无法起诉的情形。执法机构洗钱罪调查人员都经过良好的培训,能够成功地调查高价值、复杂的洗钱行为,包括涉及多个司法管辖区的案件。新的执法人员接受了如何进行金融调查、采用法务会计和进行资产分析的培训,调查人员还被要求实地提供关于洗钱调查的指导。
联邦执法机构拥有广泛的能力、资源和工具,可以开展专门的金融调查,并充分利用金融情报。调查方法强调需要“跟踪金钱”,作为上游犯罪调查的一部分。建立良好的机构间工作组环境,可以汇集和补充机构特有的专门知识和资源,进一步加强进行复杂金融调查的能力。
表11 洗钱罪指控和定罪统计数据(2010—2014年)
2015年,美国风险评估(NMLRA)将虚拟货币确定为潜在的新兴洗钱风险。为了应对这一风险,美国成功地调查和起诉了这类活动。
案例:新出现的虚拟货币威胁所取得成果的例证。
E-Gold(2008):本案通过另一种基于互联网的支付系统,关闭了账户从事的洗钱和其他犯罪活动,该系统被发现由罪犯广泛用于洗钱和进行一系列犯罪活动。该公司高管承认有罪,截至2014年,超过5660万美元已从涉及刑事犯罪的电子黄金账户中被没收。参与机构有:USSS、FBI、IRSS-CI、USAO/DC、USAO/MD。
自由储备(2013):本案关闭了一个数字货币服务提供商平台,该平台进行了大约5500万笔交易(几乎全部是非法交易),并清洗了超过60 亿美元的犯罪嫌疑人收益。几名共同被告承认洗钱罪行。有关当局对几名被告实行了广泛的罚款和监禁判决。在世界各地的银行账户中查获1950 万美元,其中包括塞浦路斯、摩洛哥、澳大利亚、西班牙,除此之外,中国香港也包括其中,持有超过2400万美元。参与机构有:USAO/SDNY、DOJ-CRIM、USSS、IRS-CI、HIS、FinCEN。
美国追查的洗钱案件类型比较全面,包括清洗外国上游犯罪、第三方洗钱、单独犯罪和自我洗钱。在2015—2016年,联邦调查局总部将协助洗钱行为列为一项独立的高度优先威胁。现在,联邦调查局在全国各地的所有办事处都必须将这一优先事项纳入各自地理区域的威胁评估中。这种对洗钱便利化的关注旨在解决第三方洗钱、主要协助者和洗钱网络为有组织犯罪集团的问题。资产没收和洗钱科还实施了一项针对“看门人”的举措,重点是起诉专业洗钱者、同谋律师、会计师、金融情报机构及其官员、管理人员和雇员、《银行保密法》的违反者以及那些清洗严重犯罪组织收益的人。当局优先考虑在高价值和复杂的案件中开展反洗钱活动。在很难实质证明洗钱行为的案件中,当局往往会追究洗钱共谋罪。这对于国内或外国上游犯罪和跨国犯罪打击的作用效果尤其明显。这点对我国的借鉴价值很大,从我国职务犯罪领域洗钱的情况看,帮助洗钱的人除了特定关系人外,更多的是出于利益考虑,利用专业知识和职业便利,以合法的身份和交易方式,以正当程序获得非法利益的人,这些人实际上是职务领域洗钱犯罪的同谋,但往往被排斥在特定关系人之外,难以进入案件侦查的范围,打击职务领域洗钱犯罪,就应打击帮助洗钱的机构和个人。
3.对腐败收益的查扣、限制和没收。联邦检察机关和检察官高度重视刑事和民事没收,并寻求命令没收同等价值的财产,将其作为一项政策目标。在总体政策优先事项方面,国家资产没收战略计划(NAFSP)提到了一个长期愿景,即“为了美国人民的利益,使资产的追踪和追回成为每一次起诉的组成部分”。在与联邦执法机构的广泛讨论中,没收也被视为联邦执法的优先事项,力求从犯罪组织中移除犯罪工具,剥夺不法行为者的犯罪收益,追回可用于赔偿受害者的财产,并遏制犯罪。所有联邦地方执法机构都确认,破坏犯罪企业的金融基础设施对于完成其任务至关重要。这反映在它们每年的公共优先事项和缉获的价值上。
美国司法部刑事资产没收、洗钱罪科(AFMLS)力求确保将没收作为一项政策目标,并将其作为国内和国际执法的一个目标,包括通过其提供的援助和培训。美国定期与国内和外国同行签订遣返和资产共享协议,并定期寻求对受害者的归还令。美国执法机构在使用可供使用的没收工具方面具有很高的效率,包括:行政没收、非定罪没收(NCBF)和刑事没收。联邦检察官通常首先诉诸非定罪没收,因为很容易证明可能的理由作为冻结或扣押资产的依据。行政没收也被使用,特别是海关人员,而且在没有争议的情况下可以很容易地进行。国家边境保护局还被用来提供司法协助、冻结和扣押援助。2014财政年度,司法部资产没收基金(DOJ-AFF)和财政部没收基金(TFF)资产没收方案的资产总值约为46 亿美元,这一数字反映了美国经济的规模、总体风险状况和美国当局采取的没收活动的程度。
表12 2012—2014财政年度两项联邦没收基金存款金额(单位:美元)
在2010—2015 财政年度期间,美国联邦当局平均每年获得4851 项刑事案件生效判决。在同一时期,民事没收令的年平均数量为4919项,其中一些命令涉及正在进行的刑事起诉,但大多数不会出现类似情况。其他财务责任,如与刑事没收令无关的罚款和归还令,在许多情况下也被追究。从2010—2015 财政年度,向联邦被告收取了13 亿美元,要求他们归还受害者。
表13 2010—2015年联邦没收
(三)职务领域洗钱预防措施
1.金融机构的预防,主要包括以下内容:
一是应用增强或特定的CDD 和记录保存要求。银行除了必须遵循客户识别程序(CIP)要求外,还必须在开户时获得足够的客户信息,以便了解客户的职业或业务活动的日常和预期的活动,从而对账户或客户进行分类,这使银行能够在开户时确定客户的风险级别。如果有迹象表明客户的风险状况可能发生变化(如预期的账户活动或业务运作的变化),银行通常会重新评估客户的风险评级,以确定可能发生的变化。这一信息有助于制定帮助识别潜在危险标志的参数。监管机构可以很容易地获取与客户或交易相关的数据,而受监管的实体非常清楚自己负有保留5年记录的义务。银行在提供私人银行服务(对高净值客户)的过程中,将政治公众人物(PEP)要求(包括其国内政治公众人物)扩展到其所有存款账户,尽管这在技术上并非法律或可强制执行的手段所要求。这些受监管的实体应用基于风险的控制,根据新客户的业务模型和洗钱风险来验证新客户的身份和资金来源。
二是受益所有权。金融情报机构按FinCEN、FBAs 和SEC,于2010年发布的关于受益所有权的联合指南,在银行和证券业开展尽职调查,以确定收益所有权。根据对账户相关风险的评估,制定和维持合理设计的CDD 程序,以确定实际受益所有权者的身份。《FFIEC 手册》规定,在加强对高风险客户的尽职调查过程中,银行应考虑在开户时和在整个关系中获得关于拥有或控制账户的个人信息,如受益所有人、签字人或担保人,扩大对关联人的信息掌控。这对我国当下的职务领域洗钱犯罪治理有很大的启发。在我国,存在的一个问题就是对职务领域犯罪的关联人的调查和审查面比较窄,很多拆分很细的多形式隐蔽洗钱活动不易被发现,也就是对收益所有权人的审查面不够宽。
三是业务监控。反洗钱官员根据现有信息确定监测系统标记的交易是否可疑,并经常利用登临程序、公开获得的信息和商业数据库产生的信息为评估提供信息。这也是一种标准做法,即与客户接触,要求提供更多的信息或证明文件,以验证交易的既定目的,并合理地确定活动的合法性。
四是EDD 措施的应用。针对政治公众人物(PEP),银行和经纪交易商往往超越法律要求,对所有账户适用外国政治公众人物(PEP)的确定,包括采用基于风险的方法标记国内政治公众人物(PEP)。金融信息系统非常了解FATF所确定的高风险国家,并将EDD广泛应用于与清单所列国家相关的大多数客户关系中。一般而言,赌场决定并实施CDD 措施和其他控制措施,以减轻不同程度的洗钱风险。贵金属和宝石交易商也有反洗钱方案的要求,这是根据其相对较低的风险适用的。律师、会计师、信托公司和公司服务提供者不要求采用CDD 措施。美国的上述措施具有较高借鉴价值,其对客户真实身份的调查,尤其是金融机构对客户信息掌握的全面性,相较于其他国家要高得多。如果准确识别客户身份信息并进行大数据常规性的管理,预防洗钱犯罪的效能就会大大提高。
2.法人和法律安排。对受益所有权人信息的核查被认为是整个金融部门的一个薄弱环节,NMLRA 强调了复杂的结构、空壳或货架公司、信托、基金会和其他形式的法律实体,被用来混淆非法收益的来源、所有权和控制的事例。主管当局对法人易受ML/TF 影响的程度有不同程度的理解:财政部和检察官的理解程度高于创建和监督他们的国家当局。
据估计,美国在56个合并辖区内有3000 万余法人,每年新增约200 万名法人。没有资料说明可能有多少法律安排可适用于国家法律,因为这些安排不要求国家采取行动。关于如何在美国建立法人和法律安排的信息是广泛公开的,法律实体的使用是有吸引力的,每年大量的公司注册就说明了这一点。美国的公司可以相对容易地建立,他们的不透明和被认为的全球信誉,在国内和国际上防止或阻止滥用法人和法律安排的措施普遍不足。
美国主要依靠联邦执法机构Law Enforcement Agency (LEA)和某些监管机构的调查权力来强制披露所有权信息,这些权力通常是健全和广泛使用的。然而,该系统仅限于可获得的信息。对于不向公众提供证券或未在美国证券交易所上市的公司,美国境内可获得的当前实际所有权(BO)信息往往很少或无法及时获得。目前,没有机制在组建阶段收集关于法律实体的BO 信息,也没有采取措施系统地收集当前实际所有权(BO)信息(如FATF 所界定的),在所有情况下都是通过金融情报机构部门(FI/DNFBP)的CDD 措施收集的。当局除了通过信托公司收集关于法律安排的信息外,实际上没有任何机制可以从受托人或其他各方收集有关法律安排的信息,而且这些为所有信托采取的行动在很大程度上是未知的。
美国利用国家的组建过程,作为执法机关,其及时获取准确和充分的受益所有权人信息的手段的能力受到严重阻碍,因为美国不核实收集的关于法人的信息。美国政府认为,其在公司组建中的作用是行政性质的,没有任何控制职能。美国政府在公司成立和注册过程中,没有发挥重大的反洗钱的作用,为便利收集关于法人的充分、准确和当前实际所有权(BO)信息,联邦立法的努力迄今未获成功,包括通过公司组建过程、通过对法人本身施加的要求,或通过在金融和赌场部门实施的CDD 措施。受托人(信托公司除外)不受全面反洗钱法律的约束。上述情况表明,美国基于对企业法人信息的保护和自控能力的信任,对受益所有权人信息披露不足,也就存在公民对其监督的弱化和不足,因此,美国法人洗钱的风险就高,这对我国来说是一种挑战。
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