消防领域刑事犯罪概述：注意义务与过失犯罪成立

2023-08-15 理论教育版权反馈

【摘要】：日本曾有判例赞成这种观点：“过失犯罪成立，是由于行为者对于行为之结果虽然可能认识，且应予认识，然因违背注意义务，且欠缺注意而未予认识，以致使其结果发生。”但是，同意第一种学说的学者实际上却并没有将注意义务限定于预见危害结果发生的义务上的意思。这表明持该学说观点的学者也是赞同把结果预见义务和结果回避义务包括在注意义务的内容中的。预见义务和回避义务统一于注意义务之中，它们之间既有联系又有区别。

（一）义务、法律义务、刑事义务的一般性探讨

权利和义务作为一种社会制度和文化现象，是和法与国家一起产生的。但是，权利和义务作为明确的法学概念被提出来，则是在17世纪以后。梅因就曾经提出：“概括的权利这个用语不是古典的，但是法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。”20世纪初，英、美法学家们注重分析权利概念包含的丰富内容，并把义务和法律关系等概念联系起来研究，深化了对权利和义务的理解。美国分析法学家霍菲尔德把权利和义务看成法律的“最低公分母”，以此强调对权利和义务分析的重要性。正因为权利和义务概念在法学中处于核心地位，法学家们对此展开了激烈论战，关于什么是权利，存在资格说、主张说、自由说、权益说、法力说、可能说、规范说、选择说、手段说等多种观点。

作为权利的对应概念，义务也被学者进行了多种解释。从义务的实体内容上看，有三种学说：一是意思拘束说，即认为义务是由法律所规定的对意思的拘束；二是责任说，即认为法律义务是指法律关系的主体应从事一定的行为或者不应从事一定行为的责任；三是法律拘束说，即认为义务是应该实施一定的作为或不作为的法律拘束。

对于上述三种学说，我国学者认为，意思拘束说没有分清评价规范和意思决定规范，对意思的拘束不属于义务的问题，而应该属于归责的问题。法律拘束说如果从拘束的角度考察则有违背形式逻辑基本理论的嫌疑。反之，责任说把义务看成一种责任，比较正确地反映了义务和责任的关系。

至于法律义务的概念，一般认为，法律义务是国家规定并体现在法律关系中的，人们应该和必须适应权利主体而做出或抑制一定行为的负担或拘束。还有的学者更加明确地指出，法律义务是法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的任务。

在探明了义务和法律义务概念的基础上揭示刑事义务的概念，也是顺理成章的事情。有的学者认为，刑事义务是刑事法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的义务^[2]。

（二）注意义务概念辨析

所谓注意，在心理学上是指针对一定对象而使意识集中并始终保持紧张状态^[3]。除了在心理学上的这个含义外，注意还包含“小心谨慎”，即采取慎重的行为以远离危险发生的要素。

对于注意义务的概念，在其他国家和地区的刑法理论中几乎没有专门的探讨，学者们往往关注于注意义务的内容。但在我国刑法理论界，有少数学者对注意义务的概念有所涉及，大体上有两种不同的表述：

一种表述将注意义务界定为：行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。

另一种表述将注意义务界定为：法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎小心，以避免危害社会结果发生的责任^[4]。

以上两种表述反映出理论界对注意义务存在的三种不同学说：

1. 结果预见义务说

这种学说把注意义务和结果预见义务等同，认为注意义务是行为人主观上预见结果发生可能性的义务。这种学说坚持的是旧的过失理论的立场。这一理论指出，如果行为人有结果预见可能性，当然就应当承担为规避结果而采取行为的义务。日本曾有判例赞成这种观点：“过失犯罪成立，是由于行为者对于行为之结果虽然可能认识，且应予认识，然因违背注意义务，且欠缺注意而未予认识，以致使其结果发生。”

2. 结果回避义务说

这种学说把注意义务与结果回避义务看成一回事。日本学者藤木英雄就持这种观点，他指出：“所谓注意义务，从客观上来看，能不能说这种行为是有过失的一个标准：具体地说，为了规避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生之后的结论加以考虑，而且要把行为的时间作为标准时间来加以考虑，这种注意义务就叫作结果回避义务。”我国学者大多倾向这种观点。如有的学者提出，注意义务就是指为避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应为必要的作为和不作为的义务，这种注意义务是人们参与社会共同生活、进行社会交往、从事社会生产、维护社会的稳定和秩序所必不可少的共同行为准则。

3. 结果预见义务和结果回避义务说

这种学说是一种折中的学说，认为注意义务是法律法令以及社会日常生活所要求的为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果发生的责任。另外有的学者认为，注意义务是规范性的结构，行为者对符合构成要件的结果有预见，是注意义务的基本规范结构，把行为者应根据其所预见而采取相应的避免措施的规范要求包括在注意义务之内。日本学者井上正治也认为结果预见义务与结果回避义务都是注意义务的内容^[5]。

从表面上看，我国学者关于注意义务的第一种学说，似乎仅将注意义务限定于预见危害结果发生的义务，而第二种学说却将预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务均包括在注意义务之内。但是，同意第一种学说的学者实际上却并没有将注意义务限定于预见危害结果发生的义务上的意思。持该学说观点的学者在随后的论述中写道：“在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。在疏忽大意过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务^[6]。”这表明持该学说观点的学者也是赞同把结果预见义务和结果回避义务包括在注意义务的内容中的。因此上述两种学说只是学者分析问题的角度不同，其本质上都是第三种学说的赞成者，都认为注意义务包括结果预见义务和结果回避义务两种^[7]。

那么，第三种学说也就是将注意义务的内容包括预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务在内的观点是否科学呢？笔者认为，虽然目前中外刑法理论界对于注意义务的内容问题存在着较大分歧，但将注意义务的内容概括为预见危害结果发生的义务和避免危害结果发生的义务是通行的见解，也是科学的，但是从明确性上考虑，对于注意义务的具体表述方式，笔者主张第二种学说。

所谓预见义务，就是指行为人根据案件发生时的具体情况所负有的应当预见自己行为可能引起危害结果发生的义务；而回避义务，则是指行为人所负有的避免因自己的行为发生危害结果的义务。预见义务和回避义务统一于注意义务之中，它们之间既有联系又有区别。对于绝大多数的过失犯罪来说，预见义务是回避义务的前奏和先决条件，而回避义务则是预见义务的延伸^[8]。因为如果行为人没有预见到结果发生的可能性，自然就谈不上防止和避免结果发生的问题。另外，法律要求人们去预见可能发生的危害结果并非单纯为了预见而预见，其最终归宿仍然是要防止造成损害。因此只有这样认识注意义务，才有可能把握该概念的真谛。对此，日本学者井上正治指出：“关于过失行为，含有违反‘结果预见义务’与‘结果回避义务’一点，应予肯定。吾人首先必须预见结果，如已预见结果，则必须回避发生结果。预见结果和回避结果，都是注意义务。然而，如无预见，则无从避免，同时，纵有预见，如不为避免，则也没有意义。因此，如果欠缺预见时，虽或不发生回避义务，然在未尽注意其预见结果义务一点上，即不能免却违反注意义务之非难。再者，纵已尽其预见结果之义务，然在未尽结果回避一点上，亦应受违反注意义务之非难^[9]。”

由此可见，将注意义务理解为结果预见义务和结果回避义务是比较全面的，这样可以解释注意义务的核心内容。

消防领域刑事犯罪概述：注意义务与过失犯罪成立

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