事前制度保障对于检视的重要性和作用

2023-08-15 理论教育版权反馈

【摘要】：（一）制度保障不够充分我国民诉法对听审请求权的事前制度保障之不足主要表现为，送达制度对当事人的程序保障不足、当事人的证据收集手段不够丰富，法官审酌义务并不明确，法官释明制度尚未完全确立等方面。这表明我国对于当事人证明权的制度保障还比较薄弱。但在大陆法系国家及地区，一般都会将法官的释明义务明确规定在民事诉讼法条文之中。

（一）制度保障不够充分

我国民诉法对听审请求权的事前制度保障之不足主要表现为，送达制度对当事人的程序保障不足、当事人的证据收集手段不够丰富，法官审酌义务并不明确，法官释明制度尚未完全确立等方面。

1.送达制度之不足

就当事人的程序性权利保障而言，我国送达制度的不足主要体现以下四个方面：

其一，直接送达之受送达人的范围依旧不够广泛。目前而言，世界上很多国家都在尽可能地扩大除当事人本人以外受送达人的范围。以德国为例，按照其民诉法第170条、第171、第172、第178条规定，除当事人本人以外，法院也可以向其代理人、法定代理人、授权受送达人、成年的家庭成员、家中的佣人、成年的长期共同居住的人、营业场所工作的任何一人、机构的领导以及被授权的代理人进行送达。但根据我国新《民事诉讼法》第85条规定，我国当事人本人以外的受送达人仅限于同住成年家属、法人或组织的法定代表人以及负责收件人、代理人、指定代收人。可见与德国相比，我国直接送达之受送达人的范围还不够广泛。

其二，留置送达的适用条件并不严格。德国民诉法第181条规定，法院在对当事人本人以外的受送达人适用留置送达时，往往存在较为严格的条件限制，对留置送达的地点、程序以及保存方式的可靠性和安全性等均有明确的要求。这些条件设置的目的在于，通过规范留置送达的适用程序，以最大程度地保障当事人的知悉权。但是，按照我国新《民事诉讼法》第86条和《民诉法解释》第130条的规定，对于所有当事人以外的受送达人，法院在直接送达无果后均可进行留置送达，而对留置送达的地点以及保存方式的安全性等内容并无要求。如果缺失了这种条件限制，法院对当事人以外之受送达人进行的留置送达，并无法确保当事人本人能够实际收悉诉讼文书，而很可能导致其错失参与诉讼的机会。这某种程度地反映出，我国立法者对于送达制度的设计主要是着眼于诉讼程序的顺利推进，不自觉地忽视了对诉讼当事人听审请求权的程序保障。

其三，电子送达制度的程序保障尚不充分。虽然电子送达能够凭借迅捷的电子科技和现代通讯技术对当事人进行快速而精准的送达，进而大为提升诉讼文书的送达效率并降低其送达成本，但是电子送达本身也存在一定的局限，譬如技术层面或操作层面的漏洞、用户身份的准确性以及电子技术使用群体的有限性等，均可能对电子送达带来风险，进而损害受送达人的知悉权。^[10]可是，目前我国并未对电子送达的程序启动、受送达人身份之核查、送达回证之证明等问题进行明确规定，使得程序保障与司法效率之间的矛盾突出。^[11]

其四，我国对公告送达方式的适用标准规定得不够细化。对于何种情形构成“其他方式无法送达”或“下落不明”的问题，我国相关法律并未作出说明。由于没有明确的操作标准，实践中法院对公告送达的使用往往带有较大的随意性。

2.证据收集制度之不足

虽然民诉法赋予了当事人证据收集权，但对于当事人收集证据的手段或方式并未明确，仅规定了当事人在因客观原因无法收集证据的情形下可以申请法院依职权调查的证据收集方式。而在司法实践中，法官对当事人提出的证据调查申请往往把握得过于严格，使得当事人难以有效行使证据收集权。这表明我国对于当事人证明权的制度保障还比较薄弱。但与之形成对比的是，我国民事诉讼程序已经确立了明确的证明责任制度，一旦当事人无法对其主张的事实提出证据，便需要承担由此带来的不利后果。其结果是，在证据收集手段缺失的情形下，我国民事诉讼当事人很难向法庭举证，而不得不承担败诉的后果。正如有学者指出的那样，目前我国民事诉讼程序面临的一个急需解决的问题是，当事人证据收集权的缺位与其主张、举证责任过重之间的紧张关系。因此，完善当事人在证据资料收集方面的程序和手段，将是我国民事诉讼充实程序保障的一个重要方向。^[12]

3.法官审酌制度之不足

就法官的审酌义务而言，我国现行法并未规定法院在庭审中负有认真听取当事人及其诉讼代理人陈述意见的义务；而且对于裁判理由的具体内容也未进行详细说明。因此，在实践中，法院并不认真倾听乃至无故打断当事人及其诉讼代理人的发言；并且也很少在裁判文书中针对当事人的重要事实主张或法律观点予以回应，交代不予采纳当事人陈述意见的理由。对此，学者们多有批判。尤其是对法官裁判说理的现状，学界批判的最为激烈。这种批判主要聚焦于两大问题：一是，在事实认定部分，法官只是简单列举相应证据，而没有对证据采信及理由、证据与事实认定的逻辑关系作出必要说明；二是，在法律适用部分，法官只是列举法条名称，没有说明法条内容、事实与法律之间的逻辑关系。^[13]

4.释明制度之不足

首先，关于法院释明义务的法律规定层级较低，仅存在《证据规定》这一司法解释层面。但在大陆法系国家及地区，一般都会将法官的释明义务明确规定在民事诉讼法条文之中。^[14]这一定程序上反映出，我国立法者并没有意识到法官积极履行释明义务对于当事人听审请求权的保障之重要性。

其次，释明的对象非常有限。从现行法规定看，我国释明制度仅适用于法院与当事人就法律关系产生不同认识的情形。也就是说，法院的释明义务只针对法律见解，并不适用于事实主张。这意味着，即便在当事人出现了陈述不完整的情形，法院也不负有提示义务。这种现状并不利于当事人充分地行使其陈述权。

再者，我国法官的释明义务仅是指提示义务，法律并未对法院与当事人负有的讨论义务予以规制。由于法律规定上的疏漏，我国法官在庭审中通常不会适时地向当事人公开其心证或者法律观点，以致当事人无法对其攻击防御行为是否足够、充分形成预判，也无法在此基础上有针对性地补充发表于己有利的意见，进而弱化了当事人对裁判行为的实质影响力。

最后，我国未对法官履行释明义务的时间、方式、程序等内容予以规制。这样一来，法官在司法实践中对于释明义务的履行便会具有随意性，而不受必要的限制。

（二）与其他程序法原则的协调不佳

1.缺席审判制度中的表现

其一，对于原被告缺席情形课以不同的法律后果，不符合民事诉讼之武器平等原则。对于原告而言，其缺席庭审只是带来按撤诉处理的后果，这意味着，原告还可就此争议再次提起诉讼，这对其实体权益并无任何影响；但就被告而言，其未出席庭审往往被法官视为一种“心虚”、“理亏”的表现，加之，其并不具有就裁判重要事项具有发表意见的机会，因此缺席判决的结果对其大多是不利的^[15]。这样一来，原、被告本无实质差异的诉讼行为却招致完全不同的法律后果，有违民事诉讼之武器平等原则。^[16]

其二，法官在缺席审判作出前并未给予当事人至少一次的辩论机会，这不符合听审请求权限制之比例要求的要求。在德日两国的缺席审判制度中，法院在作出审判前应给予当事人至少一次陈述意见的机会，并且缺席判决的条件已经成熟。而这种程序设计是为了尽可能保障当事人的听审请求权。^[17]虽然整个缺席审判制度是对当事人行使听审请求权的一种限制，但这种限制应满足比例原则之必要性要求，而不应超过合理的限度。换言之，即便是在限制听审请求权的制度中，立法者也要对权利人设计相应的“补墙”规定，将此种不利影响限制在最小限度内，不致对听审请求权保障的核心领域造成侵犯。但是，我国民诉法并未就缺席判决的作出条件进行限制。这种立法上的粗疏很容易导致法院滥用缺席判决制度，进而侵犯当事人的听审请求权。这表明，我国法院在协调诉讼效率和程序保障两种原则的过程中，缺乏明确的方法指引，以致对当事人听审请求权的限制超过了必要限度。

2.证据失权制度中的表现

由上可知，我国现行法对逾时提供证据行为持有一种非常宽容的态度。在我国民事诉讼中，一个逾时提出的证据若要产生失权的后果，其必须满足当事人存在主观上的故意或重大过失，不存在无法按时提供证据的客观原因，且该证据与案件事实之间不具有关联性等要件。这会导致逾时提出的证据资料很难被赋予失权的后果，因为当事人提供的证据资料一般都是与案件事实具有关联性，否则证据的提出也就不具有实际意义。可见，我国对于失权制度的规定从过于严格已经滑向了过于宽松。事实上，在大陆法系国家及地区，证据失权制度的设立，是为了在程序保障与诉讼促进义务以及司法资源有效利用之间寻求衡平。因此，法官是否适用失权规定的核心标准在于，当事人逾时举证是否导致了诉讼拖延，从而造成对方当事人的程序利益受损和司法资源的浪费。然而，从现行法规定看，我国认定逾时举证的行为的核心标准是行为人的主观状态。虽然这种制度设计能令逾时举证的当事人拥有足够时间行使其证明权，进而充分保障其行使听审请求权；但是，它也会导致失权制度本身所体现的诉讼效率价值落空，因为，对方当事人很可能因此而难以及时终结诉讼，进而无法安排自己的正常生活，而本应配置在更急需地方的诉讼资源也会被不当占用。

3.非讼程序中的表现

从我国现有法律规定看，只有个别的非讼程序对听审请求权中的个别具体权利进行了规制，譬如，被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力的当事人，对其法定代理人的指定具有发表意见的机会；再如，在审查实现担保物权案件中，申请人、被申请人以及其他利害关系人享有接受法院询问的权利等。虽然非讼程序以快速实现程序相关人的实体权益为主要目标，具有迅捷性、简易性和经济性等特征，但是作为一种处理民事法律关系的司法程序，其同样应为当事人提供最低限度的程序保障即听审请求权保障。^[18]听审请求权保障并不是对其中某一个权利进行保障，而需要成体系地对当事人的知悉权、陈述意见权和法官的审酌义务、释明义务进行全面安排。但是，我国非讼程序并未对听审请求权提供足够完备的制度保障，一方面，并不是所有的非讼程序均设立有听审请求权的保障制度，另一方面，即便有一些非讼程序设立了听审请求权的保障制度，也没有对其全部内容予以规制，譬如法官的审酌义务、释明义务。可见，我国非讼程序关于听审请求权保障的法律规定还十分粗疏，不成体系。而这种制度保障上的疏漏也进一步反映出，立法者在设计非讼程序时过于注重对程序效率价值的追求，而忽视了对程序相关人进行必要的程序保障。

4.现代型诉讼中的表现

在代表人诉讼中，未参加诉讼之当事人的听审请求权已经得到了一定程度的保障。但依然存在一些不足。首先，在受通知权方面，公告的方式并不能充分保障当事人能及时收到诉讼系属的信息。其次，该制度仅规定了加入制，并未给当事人提供退出代表人诉讼的机会，由于代表人的诉讼行为可能会侵犯到当事人的利益，或当事人加入诉讼后可能想作出新的诉讼策略安排，如果不给予其退出诉讼的机会，就会造成当事人接受其并不愿意接受的裁判结果。最后，法律并未对诉讼代表人的选任条件进行规制，这有可能造成一些并不具备诉讼能力或条件的当事人充当代表人，进而不利于对其他当事人之合法权益的维护。此外，就我国目前正在探索中的证券类示范判决机制而言，其并无关于听审请求权保障的任何规定，因此还存在更大的完善空间。

事前制度保障对于检视的重要性和作用

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