民事诉讼听审请求权侵犯情形研究

由于防御权功能的发挥多是以第一性权利受侵犯为前提，因此，在论述听审请求权防御权功能的实现路径时，首先应明确其受侵犯的情形有哪些。在德国民事诉讼法的经典教科书中，这种情形主要包括五类：1.如果诉状完全可以进行实际送达但法院采用了公示送达，或法院利用了不合法的送达途径；2.法院为当事人指定的诉讼期日过短致使当事人根本无法提供诉讼资料，或法院拒绝适当延长、更改诉讼期日，抑或法院过短计算、不遵守当事人的意见表示期日等；3.法院不考虑当事人提供的重要证据资料；4.法官忽视当事人重要的事实陈述意见；5.法院错误适用失权规定，或者不法排除了当事人的新陈述。^[104]而德国联邦宪法法院认定的违反听审请求权情形也有五类：1.忽视当事人的诉讼申请；2.忽略当事人的证据申请；3.未了解当事人提出的书状、主张或论证；4.未听取另一方当事人的意见，例如，给予当事人表示意见的期限过短，致使其无法以必要的方式表达观点；5.有关期间之计算、设定以及遵守发生错误，例如，给予他造当事人陈述意见的期间尚未届满，即将案件转移管辖。^[105]

稍作分析即可发现，以上听审请求权受侵犯的大部分情形与其具体的权利内容形成了对应的关系，即分别为知悉权、陈述权、审酌请求权以及突袭裁判禁止请求权受侵犯的情形。在此之外，还有一种法院错误适用失权规定的情形。

（一）知悉权之侵犯

如果当事人由于非归责于己的原因而没有接到特定的程序通知，那么，作为听审请求权内容之一的受通知权便受到了侵害。在大陆法系国家及地区，这种侵害大致分为以下三种情况：第一，法院没有按照法定方式向诉讼参与人履行送达义务，譬如，法院在能对受送达人进行直接送达的情形下却适用公告送达。再如，法院明知受送达人处于监禁状态却向其私人住所进行送达，或送达执行人已知晓这种送达方式常会被其他共同居住人取走却依然向多家同居的房屋门上张贴法庭传票。^[106]第二，法院误将非受送达人作为受送达人进行诉讼。譬如，本应对法定代理人进行送达，却送达给诉讼当事人。不过，这种情形如果得到了受送达人的追认，应被视为有效。^[107]第三，尽管法院按照法定方式对一方当事人履行了送达义务，但由于对方的妨碍行为使该当事人实际并未知晓送达的情况。譬如，原告实际知道被告的住所或居所却声称不知道，或原告故意向法院提供错误或无效的送达地址等。在这种情形，送达也应为无效。即便是在上诉期间完成而致判决获得形式确定力的情形下，判决效力也不能及于被告，即此种判决属无效判决。为减少此种无效判决的产生，日本法赋予了当事人一定的程序选择权，即受送达人既可通过上诉方式予以追补，也可通过再审途径予以撤销。^[108]

此外，对于合法权益受裁判影响的诉讼第三人，德国法院必须类推适用《德国民事诉讼法》第640e条依职权通知其参加诉讼，否则，法院将侵犯其受通知权。^[109]

（二）陈述权之侵犯

1.事实陈述权之侵犯

其一，法院未遵守法定或指定的期间，使当事人不能拥有充分时间陈述意见。例如，在当事人陈述意见的期间尚未届满时，受诉法院即将案件转移管辖。^[110]德国学者认为，当事人应被给予提出其精心准备且经过慎重考虑的事实主张之机会。尤其在言词审理程序中，若当事人一方提出了新的事实主张，法院应保障对方当事人拥有充分的时间来准备和发表对该主张的看法，否则，将构成对对方当事人听审请求权的侵犯。^[111]其二，法院忽视了当事人重要的事实陈述。这种行为往往是基于法官或司法辅助人员的疏忽而产生的。譬如，书记官在整理卷宗时，将当事人提交的书状遗失，或未将该书状附卷，亦或将其归错了案卷，而法官在毫不知情之情况下径直对该当事人作出了不利裁判。^[112]由于这种侵权是由司法人员的失误造成的，德国学者称之为“故障案件”。^[113]其三，法院将未经当事人辩论的事实作为裁判基础。^[114]按照听审请求权保障的基本要求，法院只能根据当事人发表过意见的事实进行裁判。因此，法院裁判依据的是未经当事人辩论的事实资料，便侵犯了当事人的听审请求权。^[115]

2.证明权之侵犯

其一，证据提出权的侵犯。在大陆法系国家及地区，法院虽然可以裁定驳回当事人提出的没有调查必要性的证据申请；但围绕某证据是否具有调查必要性之问题，法院在裁定前应赋予当事人发表意见的机会，否则即构成对听审请求权的侵犯。如若法院因自身疏忽而未调查当事人申请的证据，^[116]或基于自身事先不合法的证明评价拒绝证据调查，^[117]或在因地址错误无法传唤证人后未给予当事人补正的机会^[118]，抑或以成本高昂为由驳回当事人关于重要证据的调查申请，^[119]均构成对听审请求权的侵犯。此外，倘若法院认为某证据不具有调查的必要，驳回了当事人的证据调查申请，则需在裁判文书中阐明理由。^[120]否则，也属于侵犯听审请求权的行为。

其二，证据辩论权的侵犯。德国联邦宪法法院明确表示，根据听审请求权保障的要求，当事人对法院委托的鉴定人享有陈述意见的权利；如若当事人申请向鉴定人发表询问意见，法院原则上应允许。^[121]否则，将构成对听审请求权的违反。^[122]我国台湾地区“最高法院”也指出，原审未就调查证据结果，晓谕上诉人为言词辩论，使其尽攻击防御之能事，即与“民事诉讼法”第297条第1项规定相违背，且基于此项证据调查结果作出判决者，构成法律上瑕疵。^[123]

（三）意见审酌请求权之侵犯

在德国司法实践中，以法院未履行审酌义务为由提起宪法诉愿的案件非常普遍，这些案件的诉讼理由大多是，法院遗漏了当事人的事实陈述、证据声明、法律见解，或者法院适用失权规定不当，以致没有考量、斟酌当事人的攻击防御方法等。^[124]此外，如果法院对当事人就诉讼程序之重要问题所作事实陈述的实质内容没有回应或讨论，同样构成对听审请求权的违反。^[125]我国台湾地区的听审请求权受侵犯的案件也集中在这一领域。从公开数据看，我国台湾地区“司法机关”在上诉审中发回重审的判决，主要是因为原审判决存在“事实认定不明或记载不明”“证据调查不详或未进行调查”“不采用证据未说明理由”“不采用攻击防御方法未说明理由”“判决理由矛盾”等程序瑕疵。^[126]可知，当事人意见审酌权受侵犯的情形主要有两种：一是，法院忽视了当事人的陈述意见，即没有对当事人提出的事实主张或证据资料或法律见解加以知悉、考量；二是，即便法院没有采纳当事人的陈述意见，也不说明具体的理由。

必须加以说明的是，法院无需对当事人发表的全部意见均予以考量和斟酌，而只对当事人作出的重要事实陈述负有审酌义务。这意味着，只有在法院完全不了解当事人陈述的意见，或明显遗漏了当事人的重要陈述而没有予以考量的情形，才构成对听审请求权的侵犯。^[127]

（四）突袭性裁判

在德国，突袭裁判概念最早并非由学者提出，而是联邦法院通过一系列判决确立的，后来才为学界所采用，并成为德国民事诉讼法的规制对象。至于其具体意涵如何，学界和实务界一直未给出统一的答案。一种观点认为，它是指对于某法院所作裁判的内容，不论法院有无突袭的故意，当事人均不能依据程序的进展情况作出正常的期待。^[128]另一种观点认为：“当事人不应从法院的判决惊讶于：实质上未在程序中使用当事人充分认知到问题争点，或者其未能预期的事项，法院却作成判决。”^[129]还有一种观点认为，法院违反《德国民事诉讼法》第139条第2款规定作出裁判，就会构成突袭裁判，因为，如果法官能积极履行释明义务，指示不清楚或不完全的事实或法律观点，当事人便有机会陈述意见以影响裁判，而突袭裁判也就不会发生。^[130]我国台湾地区“最高法院”也认为：“违背释明义务者，其诉讼程序即有重大瑕疵，而基此所为之判决，亦属违背法令。”^[131]

目前而言，第三种观点具有相对广泛的认可度，因为，它将突袭裁判的认定引向了具有明确指代范围的层面。不过，推崇精致思维的德国人在此基础上又对突袭裁判进行了类型化作业，以使法官在裁判中能对听审请求权进行充分的保障。^[132]

1.未提示作为判决基础的鉴定意见

判例1：某一审法院以被告提出的时效逾期主张成立为由，判决驳回原告的诉讼请求，而原告提起上诉的理由，也仅针对被告的时效抗辩提出了反驳意见。但是，二审法院在审判的历次言词辩论中，只阐明了关于时效的证据，未提示两造当事人就损害赔偿范围问题进行辩论，却以在一审证据保全程序中作成的鉴定意见为依据，改判原告胜诉。联邦宪法法院认为，如果二审法院当时及时阐明了此点，被告就有机会对原告损害赔偿请求的原因与数额进行辩论，以排除鉴定意见，至少可以申请讯问鉴定人对其鉴定意见的可靠性进行审查。但二审法院并未这样做，其作出的支持原告请求的判决，显然是被告无法预估的结果，属于不合法的突袭裁判，故予以撤销。^[133]

2.未提示当事人补充陈述其主体适格

判例2：“地区法院的判决侵害了诉愿人（一审原告）的听审请求权，法院应在判决前释明，其认为诉愿人并未就当事人适格问题进行充分陈述，以使其有机会补充相关事实陈述。但从本案的整体状况看，诉愿人应是认为其对自己符合原告资格的事实陈述，已符合事实陈述的一惯性要求……况且当事人之间也未曾对其继承人地位和原告是否适格问题发生争执。”因此，联邦宪法法院认为，地区法院在未提示原告应补充陈述主体适格问题的情形下，就作出对其不利的判决，属于突袭裁判，侵犯了当事人的听审请求权。^[134]

3.未提示法官与当事人之认识明显不同的事实观点

判例3：“二审法院已重复询问证人F又询问过证人K，二位证人均证明F百货公司确实提供过一个工作机会给A，月薪3800马克，这足以使原告相信法院对其主张的停止工作而利益受损之事实形成了内心确信。如果二审法院采信另一观点，认为原告未必会接受这份工作，原告还需进一步证明他自己确实已准备接受这份工作，也即原告还需要进一步举证，但原告显然并未预测到这一点，此时二审法院负有提示义务。当二审法院未在判决前提示原告，使其知悉法院认为其举证行为尚不充分时，原告必然会因为欠缺这一释明而无法预测法院要驳回其诉讼请求，因此，二审判决构成突袭裁判。”^[135]

4.未提示拟适用的外国法

判例4：“当事人和一审法院均是从德国法的适用出发，进行攻击防御与审理案件的，而从未考虑要适用外国法，但二审法院并未赋予当事人就应适用本国法还是外国法的法律问题发表意见的机会，而突袭性地适用外国法，违反突袭性裁判之禁止原则，进而侵犯了当事人的听审请求权。”^[136]基于此，联邦宪法法院认为二审判决应予废弃。

5.未提示拟类推适用的法律

判例5：“因为基本法第103条第1款不仅保护个人有机会提出作为判决基础的重要事实，而且包括针对法律观点发表意见的机会。虽然法院并不要求法院在判决前要明示法律见解，但在某些情形下则要求法院向当事人提示作为其判决基础的法律意见。让当事人之道法院要适用何种法律观点作为裁判基础，才符合宪法要求的听审权的充分保障。因此法院不可以没有预先晓谕当事人令其陈述事实，或者以一个即便是精通法律的当事人，在迄今为止的诉讼进程中也无法预算到的法律见解，作为判决基础。”^[137]在本案中，二审法院类推适用德国商法第377条规定来审理承揽关系，但这种类推适用并未给当事人发表意见的机会，使其无法知晓判决结果将发生根本性逆转。联邦宪法法院认为，本案二审判决已违反突袭裁判之禁止要求，故予以废弃。^[138]

（五）失权规定适用错误

立足于诉讼促进义务而制定的失权规定，是一种对听审请求权的合法限制，因此，法院按该规定对当事人逾时提出的攻击防御方法裁定不准许或驳回的行为，并不构成对听审请求权的侵害。^[139]但如果法官作出的失权规定不合法，则会不当限缩当事人表达意见的权利。

这种违反听审请求权保障案件的特征是，受诉法院不是基于疏忽而是故意缩减了当事人发表意见的权利。^[140]这类案件主要包括：1.法院错误地适用失权规定而误将当事人的攻击防御方法视为延迟予以驳回^[141]；2.在法院确定当事人陈述意见的期间过短或向当事人通知前该期间已经届满的情形下，当事人作出的陈述被课以失权效果^[142]；3.法院基于程序法中没有规定的理由驳回了当事人重要的证据申请^[143]；4.法院不当拒绝了当事人提出的延期申请，造成其不得不在短期内委托律师作为自己的代理人，而这种情形下委托的代理人往往无法充分了解和掌握案件信息^[144]。

在德国，无论是实务界还是理论界都十分注重对法院错误适用失权规定的行为作出区分，这种区分的标准是，该行为是违反了程序法上的听审请求权规定，还是违反了基本法上的听审请求权规定。一般而言，如果法院是在失权要件不成立或在违反其阐明义务和诉讼促进义务的情形下驳回了当事人陈述，只可能侵犯程序法上的听审请求权，未必会对基本法上的听审请求权造成侵犯。^[145]倘若普通法院对失权规定的解释适用与最高法院的司法判例不一致，并不构成对基本法的违反；^[146]但是，倘若当事人对于诉讼迟误没有可归责于己的事由而被失权^[147]，或者控诉法院不法地排除了当事人提出的新攻击防御方法，则会构成对《基本法》第103条第1款的违反。德国人之所以对侵犯听审请求权的行为作出如是区分，是因为，不同情形的侵权行为对应着不同的救济路径。如上所述，在德国，听审请求权不仅是一种宪法上的基本权利，而且属于一种程序法层面的权利，因此听审请求权的救济路径既包括程序法上的救济程序，也包括宪法上的救济程序即宪法诉愿。^[148]前一种违反听审请求权的情形，往往通过民事诉讼中的救济路径加以救济，后一种违反听审请求权的情形，还可以提起宪法诉愿的方式予以纠正。

通过以上论述我们可以发现：听审请求权的侵害行为并不要求行为人具有主观上的故意或过失，而只要受诉法院从事了违反当事人听审请求权保障规定的行为，便会满足启动听审请求权救济程序的条件。