《民事诉讼听审请求权研究》探索立法指导功能

值得注意的是，由于各国及地区的文化背景不同、法律发展的轨迹不同，各国民事诉讼程序在贯彻听审请求权保障原则的制度设计上也并不完全一致。^[14]不仅如此，即使是在同一诉讼制度的内部，听审请求权在具体制度中的程序保障也存在明显差异，而且会受到各种不同要素的影响。这些要素包括所涉及程序的类型如普通程序、简易程序、缺席判决程序等，程序的进程和阶段，以及当事人是否有律师代理等。^[15]一般而言，立法者在建构民事诉讼程序时对听审请求权保障原则的贯彻，应当“在兼顾对裁判的预测可能性及程序安定性等要求下，尽可能因事件类型之个性、特征，就个别的场合选择适合而有助于满足其特性、需求之程序保障方式”。^[16]

（一）争讼程序中保障制度之构建

1.知悉权的保障制度

（1）送达制度

《德国民事诉讼法》对于保障当事人知悉权的送达制度规定得非常详细。按照该法第178条规定，法院在对当事人进行直接送达时，若发现被送达人不在其住所、办公室和从业机构，可将诉讼文书送达给住所中同住的成年家属、家庭雇员及其他长期同住的成年人，或在同一办公场所工作的任何人，或从业机构负责人以及其授权的人。倘若在上述情形下依旧不能实施直接送达，根据该法第180条规定，法院还可将诉讼文书留置在受送达人住所或办公室的信箱以及其他的场所，以完成送达。但前提条件是，这些场所必须具有被送达人的邮寄地址，并且在一般情形下适宜对诉讼文书进行可靠的保存。此外，在当事人住所不明又无法将诉讼文书送达其代理人的情形，法院可以公告送达。与前两种送达方式强调送达的实效性不同，公告送达属于拟制送达。它仅是在理论层面保障了当事人接受诉讼文书的可能性。因此，这种送达方式的适用应遵从严格的条件：其一，受送达人必须是不可归责于己地远离了居住或工作的场所；其二，法院并不能通过其他送达方式对受送达人进行有效的送达。此外，即便法院先实施了符合条件的公告送达，但在随后的审理阶段发现了当事人新的送达地址，受送达人也应被赋予参与诉讼和表达意见的机会。^[17]

以上表明，德国民诉法为送达方式所规制的适用顺序为“直接送达—留置送达—公告送达”。也就是说，为充分保障当事人的受通知权，德国通知当事人的方式是以直接送达为原则，以间接或拟制送达为例外。

事实上，这种送达制度的设计原则在英美法系国家同样得到了遵循。在美国学者贝勒斯看来，根据听审请求权保障原则的要求，当事人享有受通知权。而通知的最佳方式则是法院将诉讼文书直接送达当事人，唯在保持直接送达成本适度或避免发生错误的情形下，变通这种最佳送达方式的做法才被接受。^[18]这一观点得到了实务界的认同。有法官指出，考虑到通知对诉讼当事人具有重要的意义，法院应想尽一切办法将诉讼文书直接送达当事人。^[19]只有在一些例外情形，法院才可采用间接送达的方式。譬如，作为被告的商品生产商，往往通过某地的销售代理商来从事销售经营活动，但其生产工厂或公司场所却在另一个地方。此际，法院可通过邮寄送达或通知被告所在地的主管部门的方式，间接通知生产商前来应诉。若以上两种方式均无法有效通知当事人，法院适用公告送达才具有正当性。反之，如果法院采用直接或其他合理方式能够告知当事人前来应诉，公告送达就不应被考虑。^[20]

（2）阅览权的保障制度

按照《德国民事诉讼法》第299条规定，当事人享有阅览、抄录和影印法院案卷资料的权利。但是，对于那些对裁判不具有重要性的案卷资料，法院可以拒绝当事人的阅览请求。而一旦那些案卷资料被拒绝查阅，就不能成为法院作出裁判的依据，否则，将构成对当事人听审请求权的侵犯。^[21]此外，对于那些涉及个人隐私或者商业秘密的诉讼资料，法院也可作出不予准许当事人阅览的裁定。不过，考虑到这类裁定对诉讼参加人的程序权益影响较大，当事人可对这类裁定单独提起法律抗告。^[22]

2.陈述权的保障制度

（1）事实陈述权的保障制度。按照《德国民事诉讼法》第195条规定，当事人应作出真实、完整的事实陈述，并且对他方当事人提出的事实主张也应进行陈述。可见，当事人不仅需要陈述自身的事实主张，而且要针对他方当事人的事实主张进行回应性陈述。这种回应性陈述主要表现为抗辩事实、否认性事实或不知性陈述等内容。而对于事实陈述权的行使，不仅当事人应具有自律意识，法院也应积极履行相应的提示义务。倘若当事人的事实陈述存在疏漏或有待补充，法院应及时提醒当事人，以保障其听审请求权的顺利实现。^[23]尤其在产生新的事实争点时，法院更应及时告知双方当事人，使诉讼“两造”能围绕争议焦点发表有针对性的意见。^[24]这意味着：如若当事人一方提出新的事实争议，他方当事人必须享有对之陈述意见的权利；如果法院在言词辩论终结后才发现其未履行释明义务，以致当事人未就该争点发表意见，应再次重启言词辩论程序，赋予该方当事人补充陈述意见的机会。

（2）证明权的保障制度。《德国民事诉讼法》分别为诉讼当事人规定了提出证据、申请调查证据以及就证据调查结果发表意见等权利。我国台湾地区“民诉法”第297条第1款也明确规定：“证据调查结果，应晓瑜当事人进行辩论。”基于这一条文，台湾地区“最高法院”认为，受诉法院应将证据调查的结果明白告知双方当事人，使之能够实施充分的攻击防御；否则，该证据调查结果便不能作为事实认定依据。倘若法院没有恪守这一原则，其所作裁判便存在程序瑕疵，构成上诉第三审程序的事由。^[25]此外，对当事人在场见证的权利，《德国民事诉讼法》第357条第1款有明确规定，即“证据调查，应准许当事人到场”。台湾地区“民诉法”第296条也规定：“证据调查，于当事人之一造或两造不在场时，亦得为之。”这一法律条文实则暗含两层意思：一是，法院应通知并准许当事人参加其证据调查过程，使其充分参与诉讼裁判的形成过程，并及时发表陈述意见；二是，如果当事人接到通知后没有参加证据调查程序，法院在具体案情允许时依旧可以进行证据调查。^[26]

在此，需要特别说明的是，听审请求权并不要求法院必须保障当事人实际陈述了观点，只要赋予其陈述意见的机会即可。如若当事人没有抓住机会及时发表意见，而任其溜走，则其听审请求权便不再受到保护。换言之，听审请求权的行使也存在时间上的限制。^[27]之所以如此，是因为民事诉讼程序的设计必须在个人利益与公共利益之间、公正价值与效率价值之间寻求一种平衡。如果对一方当事人行使听审请求权的时间不予限制，很可能会产生权利滥用和诉讼拖延的司法现象，如此一来，其他当事人及时结束诉讼的愿望就会化作泡影，而本应面向公众的诉讼资源也将被不当占用。

3.法官审酌制度

《德国民事诉讼法》第286条第1款明确规定，法官在裁判文书中应就其司法确信说明理由。在德国，说理义务是对法官自由心证的一种制约因素。^[28]换言之，法院在判决书中阐明形成心证的理由，是其行使自由裁量权的前提。只有这样，他人才能了解法官认定事实采信了哪些证据、认定结论是否站得住脚，从而对法官的司法裁量行为进行监督。此外，《德国民事诉讼法》第313条第1款规定，判决书应载明事实和裁判理由。本条第2款和第3款又分别对事实和裁判理由的记载要求进行细化。在事实项下，法院应特别载明当事人提出的申请，并简略叙明当事人提出的请求及所用攻击防御方法的主要内容；在判决理由项下，应简略记载从事实和法律两方面作出裁判结论的论据。而《日本民事诉讼法》第253条第1款^[29]也将裁判理由列为判决书的必备事项之一。在日本，判决书的理由包括事实认定和法律适用两部分，但由于大陆法系奉行规范出发型的法律思维方式，法律意见已融入“法律效果——要件事实——事实主张——证据提出”这一裁判框架之中，日本法官很少就法律适用的理由作出专门说明，而更侧重对争议事实的认定进行说理。^[30]但总体而言，按照这一制度要求，大陆法系法官应将其采纳或不采纳当事人陈述意见的理由予以公开，以提高当事人对裁判结果的可接受性。为达到这一目的，法院必须认真听取并审酌当事人陈述的意见，否则就无法阐释出有针对性且能令人信服的裁判理由。也唯有如此，当事人的意见审酌请求权才能得到可靠的制度保障。

需要特别强调的是，考虑到诉讼效率价值的实现，法官的审酌与回应性说理并非针对当事人所有的主张或陈述，而是那些对裁判具有重要意义且当事人争执的焦点问题。

4.法官释明制度

为防止法院对当事人突袭裁判，《德国民事诉讼法》第139条制定了法院释明制度。根据该制度，法院的释明义务分为讨论义务和提示义务。

首先，按照本条第1款规定，法院在必要时应与当事人就事实关系和法律关系进行讨论。在德国，主流观点对于法院在事实层面负有的讨论义务并无异议。但是，对法院应否就法律见解负有讨论义务，法学界乃至实务部门一度持否定观点。他们认为，从听审请求权保障的基本要求中，并不能推导出法院负有与当事人进行一般性法律对话的义务。^[31]法院在裁判前既不必公开自己的法律见解，也不必对该法律意见进行提示。^[32]然而，德国联邦法院却在个案判决中一再表示，如有必要，法院仍应在裁判前向当事人阐明其所欲选取的法律依据。^[33]理由是，按照法治国家原则要求，当事人在诉讼程序中的主体地位必须得到承认和保证，而这种主体地位，不仅体现为当事人对重要事实具有陈述观点的权利，也体现为其能对裁判的法律依据表达意见。基于此，德国于2001年通过的《民事诉讼改革法》对法官讨论义务的范围进行了扩展。按照改革后的德国《民事诉讼法》第139条第2款规定，法律讨论义务既适用于当事人忽略的或认为无关紧要的法律意见，也适用于法院与当事人持有不同见解的情形。^[34]

其次，按照本条第1款规定，法院应保证当事人能够就一切对裁判具有重要性的事实及时、完整地陈述其意见。这就要求，在当事人对事实的陈述尚不充分时，法院应提醒其进行补充陈述；并及时提出用以证成其事实主张的证据方法或证据调查申请。而根据本条第2款规定，如果当事人明显忽视某种法律观点或认为它是无关紧要的，法院应向当事人指出这种认知错误，给予其发表意见的机会。另外，如果法院与双方当事人持有的法律见解不一致，应向当事人提示自己持有的法律观点，从而听取当事人的意见。如果法院没有履行提示义务，使当事人未能对该法律见解发表意见，该法律见解就不能作为裁判的基础，否则，便会违反德国《民事诉讼法》139条第2款的规定，也对会当事人听审请求权造成侵害。^[35]

5.补充性制度

（1）民事失权制度

民事诉讼中的失权是指，若当事人无正当理由在法定期限内不行使诉讼权利，不得在后续诉讼程序中再行使该项权利。^[36]德国《民事诉讼法》第296条明确规定，若当事人未在法定期间提出攻击防御方法，将产生失权后果；^[37]该法第529条又规定，当事人应在一审程序提出全部的主张和证据，否则，这些事实主张及证据资料将在控诉审程序中遭受失权的后果。^[38]而之所以将失权规定视为听审请求权保障原则的例外，是因为，这一规定要求法院不再审酌当事人逾时提出的法律观点、事实主张以及证据资料。^[39]在某种意义上，失权规定实则为听审请求权的行使划定了“时间”边界，即当事人必须在辩论程序终结前提出攻击防御方法。尽管失权规定与听审请求权保障原则旨在全面、充分实现当事人陈述权的意图并不一致，但该规定是德国立法者基于程序加速利益的考量而设立的，同样具有合法性，也同样需要得到遵循。^[40]

失权规定要求法院不再审酌当事人逾时提出的诉讼资料——哪怕这些诉讼资料具有真实性且对裁判具有重要意义，因此，这会不可避免地对裁判的实体正当性造成冲击，甚至带来严重的错误。基于此，德国对法官适用失权规定进行了严格的限制，要求法官谨慎把握。^[41]实践中，法官适用失权规定需满足三个条件：（1）当事人具有可归责于己的事由，即其对逾时行使陈述权存在故意或过错。譬如，当事人具有充分的时间就案件重要争点表达观点，但其误以为拥有正当理由而没有表达观点，造成诉讼迟延。^[42]又如，当事人本有完整陈述事实的机会，但其有过错地放任了该机会。^[43]在这里，过错是指当事人违反了应履行的诉讼促进义务。^[44]（2）确实产生了诉讼延迟的结果。对于如何判断是否发生了诉讼迟延的问题，学者之间一直都争论不已。但主流观点认为，诉讼迟延的判断标准是，许可当事人逾时陈述是否比驳回该陈述情形下的诉讼程序持续的时间更长。^[45]（3）当事人逾时陈述行为与诉讼延迟之间具有因果关系。当事人行为必须是诉讼延迟的唯一原因。如果是因为法院违法行为的介入，例如其没有履行送达、释明的义务，造成当事人无法及时行使陈述权以致诉讼拖延的，当事人逾时陈述行为与诉讼拖延就没有因果关联。^[46]此外，为充分保障当事人的听审请求权，法院在针对逾时提出攻击防御方法的当事人作出失权裁定前，应给予其发表意见的机会。^[47]

（2）缺席判决制度

从听审请求权保障的角度看，出席庭审并进行辩论是当事人享有的一项程序权利。对于权利，权利人享有是否行使的自由，因此，当事人完全可以自由决定是否出庭应诉。可是，如果完全放任当事人的这种自由，又会对诉讼经济原则和诉讼促进原则造成不当侵害。而实践中也经常会出现当事人不参加庭审或到庭不发表辩论意见的情形，严重阻碍了民事诉讼程序的正常展开，故而十分有必要对当事人缺席的司法现象进行规制。正是基于这种考虑，世界上很多国家都制定有缺席判决制度。^[48]

所谓缺席判决，是指一方当事人缺席时，法院可判决该当事人败诉并终结诉讼的制度。^[49]在德国民事诉讼程序中，如果原告不出庭，或出庭也不发表辩论意见，法院可根据被告的申请径直作出缺席判决，驳回原告的诉讼请求；反之，倘若被告未在法定期间内参与庭审，法院同样会准许原告提出的缺席判决申请，此际，法院将拟制被告对原告主张的事实作出了自认。^[50]

不过，从某种意义上讲，缺席判决制度是对听审请求权保障原则的限制，因此，立法者在建构诉讼制度时应对其适用条件进行严格把控。^[51]按照《德国民事诉讼法》第331条之1规定，法院作出缺席裁判需具备三个积极条件：其一，出席庭审的当事人应提出缺席判决的申请；其二，该案件已进行了至少一次的言词辩论；其三，作出缺席判决的条件已臻成熟，即法院根据事实认定情形和法律评价结果已能够作出终局判决，即便再进行法庭审理，也很难推翻这一结论或判断。^[52]而按照《德国民事诉讼法》第335条第1款第2、3、4、5项的规定，缺席判决的作出还需满足一些消极条件。在以下几种情形中，法院必须裁定驳回缺席判决申请：①对法院应依职权调查的事项，出庭当事人不能提供必要的证明；②对未出庭当事人，法院未进行适当的、及时的传唤；③对未出庭当事人，法院未能及时将言词辩论的事实或书状申请履行通知义务；④在第331条第3款的情形，法院未将第276条第1款第1句的期间通知被告，或未依第276条第2款告知被告；⑤法院仅在言词辩论中作出禁止当事人自我代理或代理继续的决定，且没有将该决定及时通知未出庭当事人。稍作分析即可发现，这些消极的适用条件大都是关于保障缺席判决当事人之受通知权的内容。很明显，立法者是要借此强化法院对未到庭当事人履行适当、及时通知的义务，以确保该当事人是在接到通知的情形下才决定不出庭应诉的，从而使法官作出的缺席判决具有合理性和正当性。也就是说，即便是在限制当事人听审请求权的制度设计中，立法者也要对当事人制定相应的补充规定，从而将这种不利影响限制在最小范围之内。

事实上，上述积极条件中的第二个条件也体现了这种设计思路。其之所以规定，作出缺席判决的案件应至少进行过一次言词辩论，主要是为了确保缺席当事人至少能够拥有一次在法院面前陈述意见的机会，从而最大限度保障其听审请求权的实现。^[53]此外，被缺席判决的当事人，还可自收到缺席判决书之日起两周内书面声明异议。按照该法第342条、第343条规定，如果当事人的异议成立，原缺席判决将被视为未作出，案件回复到判决作出前的状态。此时，法院将根据原缺席当事人参加辩论的庭审情况作出新的判决。如果新的庭审结论与原缺席判决并无差异，受诉法院应维持原判决，否则，将撤销原缺席判决，并作出新的裁判。不过，为了防止缺席判决的异议权被滥用，缺席一方当事人应承担缺席诉讼的费用。^[54]这种异议制度为缺席当事人提供了一次纠正原初错误选择的机会，使之能在新的庭审程序中充分行使听审请求权，进而通过实质性参与新的庭审程序，来改变原有缺席判决对其不利的部分。^[55]

（二）非讼程序中保障制度之建构

在20世纪50年代以后，德国、日本等大陆法系国家开始在非讼程序引入了旨在贯彻听审请求权保障的制度设计。这些制度设计包括事前保障制度和事后保障制度。

1.事前保障制度

在非讼程序中，当事人的事前保障程序主要涵盖以下几个方面^[56]：

（1）知悉权的保障制度。《德国家事及非讼事件程序法》第7条第4款规定，法院应将程序启动的信息及时告知关系人，确保其能够参与程序并表达自己的意见。此外，法院就非诉案件作出裁判后，应将裁判文书送交给程序关系人，以保障其在法定期间内可行使上诉权和异议权。

（2）阅览权的保障制度。通过阅览记录，程序相关人及第三人即可掌握案件的裁判基础并了解审理过程如何，进而判断法院的审理程序是否充分保障了其听审请求权。按照该法第13条规定，除在损及其他相关人或第三人重大利益的情形外，程序相关人均可阅览法院在庭审过程中形成的记录。第三人也可阅览法院形成的记录，但前提是，他必须向法院说明其具有阅览记录的正当利益，且不会损害其他相关人或第三人的合法权益。

（3）受询问权的保障制度。程序关系人接受询问权属于听审请求权保障的直接内容，是当事人表明态度和发表意见的方式之一。按照该法第34条第1款规定，在相关人的书面陈述不能全面、有效反映其见解时，法院必须考虑直接对程序相关人本人进行询问。

（4）陈述权的保障制度。按照该法第37条第2款的规定，权益被裁判剥夺的程序相关人，应具有就该裁判所依据的重要事项发表意见的机会。与之相应，法院需要在作出裁判前认真听取并考量相关人的意见。但需要特别声明的是，在非讼程序中，利害关系人陈述意见的机会具有一定的弹性，即法院可根据非诉事件的必要性程度，对是否赋予相关人陈述意见的机会进行灵活把握。首先，利害关系人的意见陈述未必都要以言词辩论的方式进行，也可通过书面方式进行。其次，这种陈述不必遵循对审要求，即利害关系人各自以言词或书面方式向法院发表看法即可。最后，如果关系人存在陈述意见的困难，或令其陈述可能会侵害其健康，法院可不给予关系人陈述意见的机会。^[57]

（5）释明制度。按照该法第28条第1款规定，法院应赋予相关人在适当时间内对裁判重要事项发表意见的机会，并在相关人的事实陈述尚不充分时，应提示其进一步予以补充；此外，倘若法院与相关人在法律见解上产生了不同的认识，而法官将会依自己的法律观点裁判案件时，其应向相关人作出必要的释明，以防止发生突袭裁判。在我国台湾地区，法院在非讼程序中也负有这一义务。虽然非诉程序一般采用职权主义模式，即法官可以将相关人没有提出诉讼资料作为裁判之事实基础，但法院应就影响裁判结果的事实、证据调查结果（例如医生的鉴定意见），及其与关系人存在认知差异的法律见解，在裁判前以妥当方式对程序关系人予以释明，使其能够了解并具有发表意见的机会，进而“左右”裁判结果的形成。否则，听审请求权保障原则在非讼程序中便无法落实。^[58]

2.事后保障制度

（1）法律抗告程序。在德国民事非讼程序中，侵害听审请求权的行为属于原判决违法的具体事由，因此利害关系人可以对此提起法律抗告。在我国台湾地区，相关人也可以通过法律抗告的方式救济听审请求权。不过，这种法律抗告的提起仅限于关系人以原审法院“适用法规显有错误”为理由，并经过该法院许可的案件类型。在这里，“适用法规显有错误”不仅包括法院错误地适用法律规定这种积极行为，也包括法官不适用法律的消极行为。因此，在非讼程序中，法院本应给予程序关系人陈述意见的机会而未给予的，或法院应向当事人履行阐明义务而未阐明以致产生突袭裁判的，均属不适用程序法规定的重大事项，准许利害关系人对其提起法律抗告。^[59]

（2）听审责问程序。按照该法第44条规定，在法院严重侵害程序关系人听审请求权时，关系人如不能通过一般救济途径撤销原裁判，或请求变更原判决，则可以在知道权利受侵害之日起两周内，向原审法院提出责问申请。但自裁判送达利害关系人后又届满一年的，关系人不得再提出责问申请。法院认为责问理由成立且存在继续审理的必要时，应续行原审判程序，以保障其听审请求权在同级审判中的实现。^[60]

即便如此，与民事争讼程序相比，非讼程序关于听审请求权的制度保障依旧显得薄弱。首先，就陈述权的保障而言，在非讼程序中，法院在对程序关系人进行讯问时并不需要通知双方当事人到场。这意味着，关系人双方无法就某些重要事实和法律见解展开即时攻击防御，只能通过法院单方面的告知，来了解对方当事人的陈述并予以回应。其次，就在场见证权而言，在非讼程序中，法院在调查证据时，可以依职权自由裁量是否准许程序关系人到场见证，即法律并未对非诉案件的审理法官保障关系人到场见证权进行硬性要求。从实际运行状况看，审理非诉案件的法官在调查证据时，特别是在非正式证据调查的场合，很少会给予程序关系人到场见证的机会。^[61]

然而，此种相对薄弱的制度设计绝不是立法者的疏漏，乃是民事非诉事件的自身特征及其价值追求使然。非讼程序所处理的案件一般包括亲权、收养、抚养等家事案件，担保物拍卖、本票强制执行裁定等快速实现实体权利的案件，以及监护、证书、登记等非对立性案件等。这类案件具有浓厚的公益性、非争议性以及权利实现的迅捷性，往往需要司法权力的介入，并对公民的法律生活进行保护和照顾。^[62]因此，民事非诉程序在制度设计上与争讼程序具有明显差异：一方面，其奉行职权主义程序模式，也即程序的启动与展开、裁判范围的厘定以及程序的终结均由法院依职权自由裁量，而程序关系人并无决定、支配的权利；另一方面，与民事争讼程序追求程序保障的完备性不同，其更加追求程序的简易性、快捷性和灵活性等价值。这预示着，尽管非讼程序应在听审请求权保障原则的指导下进行制度建构，但这种制度建构必须在程序公正和诉讼效率两种价值之间进行协调。^[63]其价值协调的一般思路是：在尽量维持非讼程序简易、迅速等制度特征的前提下，对程序关系人的听审请求权进行制度保障或程序充实。而一旦两种价值在非讼程序中发生冲突，听审请求权保障原则应让位于程序效率原则，以避免过于强调程序保障而使非讼程序本身的价值丧失。^[64]

（三）现代型诉讼中保障制度之构建

与传统型民事诉讼不同，现代型诉讼对听审请求权保障原则的贯彻，更强调对集体利益或团体利益的维护，往往会在一些个人利益保护上作出让步。申言之，它更注重对形式当事人的听审请求权进行保障，而对实质当事人的听审请求权进行一定的限缩。一般而言，现代型诉讼主要包括集团诉讼、示范诉讼、团体诉讼和代表人诉讼四种模式。考虑到篇幅和本书主题，这一章节仅选取最具代表性国家的典型制度作为考察对象。

1.美国集团诉讼中的保障制度

所谓集团诉讼，是指诉讼当事人一方人数众多时，推选一名或多名代表人，在法院许可的情形下，代表集团全体成员进行的诉讼。^[65]此种诉讼模式的基本宗旨在于，将众多当事人的赔偿请求聚合在一个诉讼中，形成集团效应，以共同对抗损害其权益的同一被告，从而实现群体性纠纷的一次性解决。但由于集团诉讼所得判决的法律效力，不仅拘束诉讼代表人，也及于未参加诉讼的当事人，这会给司法审判的正当性带来不小的冲击。为此，集团诉讼设立了一些特殊的听审请求权保障制度。^[66]

（1）诉讼代表人选任制度。在集团诉讼中，大部分当事人均不能直接参与诉讼并表达自己的意见，但另一方面，这些未参加诉讼的当事人却要受到诉讼判决的约束。为缓和这一冲突，立法者不得不设立一种代表人或首席原告（lead plaintiff）制度，即，在集团成员中选出一个妥当的代表人，基于自身利益和全体成员的利益参与诉讼并陈述意见。这样一来，即便是未参加诉讼的当事人，也能经由代表人向法院传递自身的正当诉求，从而达到间接参与诉讼、行使听审请求权的效果。从这一角度看，代表人制度无疑是立法者在纠纷一次性解决与程序保障两种价值之间寻求的折中方案。这种方案能否实现预期的效果，关键在于诉讼代表人是否具有代表性、并能充分维护集团成员的全体利益。^[67]因此，美国对诉讼代表人的选任设置了严格条件。按照《美国联邦民事诉讼规则》第23a条规定，集团诉讼代表人必须具备以下条件：1.当事人一方人数众多，而合并全体成员在实际上并不可能；2.集团成员具有共同的法律或事实问题；3.代表人的请求或抗辩在集团成员中具有代表性；4.代表人能公正、充分地维护集团利益。^[68]此外，在集团诉讼中，未参加诉讼的当事人还可就诉讼代表人的充分性、代表性提出异议，以确保其听审请求权能够得到间接实现，为集团诉讼判决效力的扩张提供正当性基础。^[69]

（2）通知制度。集团诉讼所处理的民事纠纷往往带有群体性和扩散性特征，因此其牵涉的当事人往往人数众多。如果仅对参加诉讼的当事人进行通知，其他集团成员就很难了解纠纷已被诉至法院的信息，从而失去参加诉讼的机会。可是，如果按照听审请求权保障原则的一般性要求，对所有当事人进行通知，又将产生难以克服的困难。例如，在艾森诉卡利索和杰奎琳的反垄断案件中，首席原告代表了大约600万名中小投资者，若对所有查证清楚的集团成员一一进行通知，只邮寄传票这一项费用就需要22.5万美元。对原告来说，其根本不能负担如此高昂的送达费用。^[70]为降低成本，美国对集团诉讼当事人的通知一般采用邮寄送达和公告送达两种方式。前者是针对权益受损较大的集团成员和诉讼代表人，后者是针对所有潜在的诉讼当事人。^[71]

（3）加入制和退出制。在1966年以前，美国对集团成员的确定采明示加入制，即，潜在的原告若要成为集团诉讼当事人，须在知道诉讼系属后明确作出加入的意思表示。这意味着，法院需对所有潜在的集团成员进行直接的诉讼通知。这严重妨碍了集团诉讼的功能发挥。因此，美国于1966年修改了《联邦民事诉讼规则》，开始对集团成员的确定采明示退出制。^[72]即是，如果潜在的当事人不想受集团诉讼裁判的拘束，需明确作出退出的意思表示，否则，将自动成为集团诉讼的当事人。^[73]为充分保障潜在集团成员的合法权益，集团诉讼为当事人设置了两次声明退出的机会：一次是在诉讼程序启动之初，另一次是在集团诉讼原、被告进行和解前。这种制度安排的基本考虑是，随着庭审程序的推进，当事人很可能对应否退出集团诉讼产生心理上的变化，赋予其两次声明退出的机会，能为当事人及时调整自己的诉讼策略安排提供保障。^[74]

2.德国示范诉讼中的保障制度

与集团诉讼不同，示范诉讼的建构思路则是：在大量中小投资者针对同一法律事实提起诉讼时，将隐含在群体纠纷中的共同争议问题提取出来，通过一个典型诉讼程序先行判决，并以此判决作为审理其他平行诉讼的基础。^[75]举例言之，对于群体性证券欺诈纠纷，法院通过一个典型诉讼，就证券公司的信息披露或者招股说明书是否真实先行裁判，而在随后展开的平行诉讼中，受诉法院便可直接在此基础上认定事实或适用法律。

（1）诉讼原告的确认制度。在示范诉讼中，依旧需要寻求一个诉讼代表人来代替众多的潜在当事人行使听审请求权。按照《德国投资者示范诉讼法》的规定，示范诉讼原告应从受理示范确认申请的地区法院所审案件的原告中挑选。对于示范原告的人选，州高等法院享有自由裁量权，但应考虑原告的索赔金额以及大多数原告的意见。

（2）附带传唤制度。在确定示范诉讼的原告后，州高等法院应将其与被告的姓名或名称，连同示范诉讼的审理对象、档案编号等信息，在联邦电子登记系统公告。公告发布后，受诉法院应裁定中止与示范诉讼审理对象具有关联的所有平行诉讼。这种裁定也是一种向平行案件原告发出加入示范诉讼的传唤。^[76]换言之，所有潜在的原告均可以附带传唤人身份参与示范诉讼的审理，并可直接向法院陈述意见。

（3）未参加诉讼当事人的抗告制度。审理法院应对示范确认申请中的共同争点问题进行裁判，为平行诉讼的审判提供有拘束力的依据。在此阶段，示范原告既不能舍弃诉讼请求，也不能未经所有潜在当事人的同意而与被告和解。否则，潜在的诉讼当事人可以不服示范判决为由向联邦法院提出法律抗告。^[77]

以上论述表明，无论德国还是美国，在构建现代型诉讼制度时，均将听审请求权保障原则作为一项重要的立法指导准则。但是，为了协调其与纠纷一次性解决之间的冲突，听审请求权保障原则在现代型诉讼中受到了一定的限缩。但这种限缩又是必要而正当的。对此，意大利法学家莫诺·卡佩莱蒂有过精辟的论述：“……一种程序性正当程序的个人视野应当让位于或被整合于一种社会或集体的正当程序观点，因为这是确保对新型权利进行司法保护的唯一可能的方式。因此，听讯权必须实际上得到保护和保障——然而，并不必定限于集团的所有个人成员，而只限于观念上的当事人。这种当事人，若具有充分的代表性，则应允许其代表整个集团，包括未被确定、未予送达、总之未被‘听讯’的那些成员。事实上，如果代表人诉讼被允许，与不被允许相比，集团诉讼的这些成员将更好地‘在法庭陈述’，因为照例他们也不可能个别地出庭。”^[78]

但需要特别说明的是，现代型诉讼对听审请求权的限制，仅是针对实质当事人而言的，并不涉及形式当事人。也就是说，在集团诉讼和示范诉讼中，直接参加诉讼的当事人享有的听审请求权保障，与在传统诉讼中的当事人并无任何区别；所不同的是，现代型诉讼对判决效力拘束的实质当事人之听审请求权保障稍显简易一些。

综上所述，听审请求权在发挥立法指导功能的过程中，必须在兼顾具体程序自身特征之基础上协调好与其他程序法基本原则的关系，尤其应协调好程序公正与诉讼效率之间的冲突。这意味着，听审请求权保障原则的贯彻程度，需根据两种原则的协调空间来确定。一般而言，在争讼程序中，听审请求权保障原则的功能发挥应更注重程序公平，但需要兼顾效率；在非诉程序中，听审请求权保障原则的功能发挥应更加注重效率，同时兼顾公平；在现代型诉讼中，立法者在选择诉讼模式和具体制度的构建上应更加注重纠纷的一次性解决，而尽可能地兼顾听审请求权的保障。