对于行政协议的识别标准，学界已有诸多论述。学界对行政协议的识别标准的学说包括以下几种：第一，主体说。行政协议缔约的一方必须是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共事务管理权的组织。行政协议的目的是实现一定的行政管理目标及社会公共利益，而非满足和实现行政机关自身的特定利益。......
2023-08-14
贸大法学：行政协议争议的审理优势
【摘要】：但无论是采用民事诉讼还是行政诉讼的方式，司法的最终目标都是实现司法公正，因此笔者假设案涉协议被识别为民事合同，并对可能的诉讼结果作一考察。假设案涉协议被识别为民事合同，从管辖法院来看，民事诉讼的一审管辖法院为四川省大英县的基层人民法院，而行政诉讼的一审管辖法院是四川省遂宁市中级人民法院。本案中还可能存在其他因素，例如行政机关或许会因为行政案件败诉而被追究依法行政考核责任。
以上分析表明，本案中法院将案涉协议识别为行政协议是具有较为充分的理据的，但是法院的逻辑和论证仍有不尽周延之处，与学理标准也存有一定差异。
在司法实践中，有的法院甚至做出了与本案截然相反的判断。例如，在“岐山县岐星房地产开发有限责任公司诉宝鸡市国土资源局等案”中，法院认为：“被诉‘行政行为’不属于行政协议。本案三被告作为宝鸡市人民政府的职能部门，是在法律、法规授权范围内行使行政职权的行政机关，符合行政协议的主体标准；协议及补充协议约定的三被告的监督权利，亦与三被告行政职能相关，具有一定的行政管理因素。但由于协议及补充协议并非依据法律规范订立，三被告的行为没有行政法上的授权；合同并未对单方变更和解除权、行政制裁权等行政优益权进行约定，虽然涉及土地转让、规划许可等审批事项，但并非就审批本身进行约定，不符合行政协议的特征。”[29]类似的案例还有“南充市碧桂园房地产开发有限公司诉南充市国土资源局案”[30]“杨菊芳诉剑阁县国有资产监督管理局案”[31]等。
这表明，对于本案中的《资产转让协议书》这类合意性较为突出的协议，实务中对其性质的识别难度较大。但无论是采用民事诉讼还是行政诉讼的方式，司法的最终目标都是实现司法公正，因此笔者假设案涉协议被识别为民事合同，并对可能的诉讼结果作一考察。
假设案涉协议被识别为民事合同，从管辖法院来看，民事诉讼的一审管辖法院为四川省大英县的基层人民法院，而行政诉讼的一审管辖法院是四川省遂宁市中级人民法院。从适格被告来看，根据《合同法》第402条的规定，[32]本案中永佳公司对回马镇政府和大英县政府之间的代理关系知情，因此即便参照民事法律规范，大英县政府也受到协议约束，是本案的适格被告。从举证责任来看，民事诉讼奉行“谁主张，谁举证”的举证责任规则，而《行政协议司法解释》则规定由被告承担证明行政协议合法性的主要举证责任，[33]从举证责任来看对于永佳公司更为有利。从司法审查来看，民事诉讼仅审查协议的缔结和履行情况，行政诉讼则会同时审查协议的合约性和合法性，但在本案中，由于先行行政行为合法，加之人民法院审理行政协议案件可以参照民事法律规范，[34]因此两者的审查结果应该是相同的。本案中还可能存在其他因素，例如行政机关或许会因为行政案件败诉而被追究依法行政考核责任。[35]
综上所述，若案涉协议被识别为民事合同，司法审查的结果并不会发生实质性变化，但对大英县政府而言，一方面可以提出管辖权异议，另一方面能够减轻举证责任，规避依法行政考核压力；对永佳公司而言，则不利于对其合法权益的保护。因此，案涉协议被认定为行政协议并不会如一些民法学者所说的那样，使相对人难以获得救济，[36]相反，对永佳公司而言是更具优势的。
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